الكويت : دراسة قانونية مشروع قانون مزاولة | جريدة الأنباء

أكد خبير العلوم الجزائية والعلوم القانونية المقارنة بندر جبر أن المادة 27 من قانون الطفل تجيز للطبيب إجراء التدخل الجراحي في الحالات غير المستعجلة وكذلك في حالة رفض الولي الطبيعي الحضور أو رفض إجراء التدخل وكان التدخل مهماً ولمصلحة الطفل من ناحية صحية، مبينا أن نص المادة العام يتكلم عن جميع أنواع الرعاية الصحية إذا رفض الولي أو من في حكمه إبقاء الطفل في المستشفى وكانت حالته الصحية تستدعي ذلك.

وأوضح جبر، خلال دراسة قانونية مطولة خص بها «الأنباء» بشأن مشروع قانون مزاولة مهنة الطب المقدم من الجمعية الطبية الكويتية والذي ساهمت جهات أخرى في صياغته كمؤسسة الكويت للتقدم العلمي والمجلس الأعلى للتخطيط وكلية الحقوق بالإضافة إلى جهات طبية وقانونية، أن المشروع يتضمن مخالفات دستورية وأخرى تتعلق بأحكام الجودة الصحية، مشيرا إلى أنه لا يسن نصوصا تواكب الطفرة العلمية على سبيل المثال لا الحصر في قواعد التطبيب عن بعد بواسطة الانترنت، ومعالجة أخطاء الروبوت الجراحي «الإنسان الrآلي» مثلما نصت عليه قوانين الاتحاد الأوروبي.

وذكر أن بحثه يستند الى مسألة ولاية الطبيب على المادة 27 من قانون الطفل وفتاوى شرعية صادرة عن دار الإفتاء في دولة الكويت وفتوى المجمع الإسلامي في جدة وفتاوى علماء منهم الشيخ ابن باز، رحمه الله.

وأشار جبر إلى أنه تم تقسيم بحثه إلى مبحث واحد وأربعة مطالب، تحدث في المطلب الأول حول إجازة الطبيب بإجراء جراحة الطفل، والثاني حول موافقة المريض على التدخل الجراحي، والثالث تبصير المريض بحالته الصحية، والمسؤولية القانونية عن عدوى المستشفيات سواء أكانت في قطاع عام أو خاص وأن أحكام الفقه والقضاء مستقرة على تعويض المتضررين من العدوى وأن المرفق الصحي مسؤول عن اتخاذ إجراءات الوقاية منها، فيما تكلم المبحث الرابع عن الاستشارة الطبية والقانونية الخاطئة في القانون والشريعة الإسلامية.

وأضاف أن بحثه تطرق إلى دستورية اقتراح بقانون مقدم في مجلس الأمة ويتعلق بمسؤولية الموظف مدنيا عن عمله الذي يضر بالغير، لأن ذلك النص الموجود في المشروع عام وتدخل فيه أيضا المسؤولية عن الاستشارات بجميع أنواعها، مبينا أن أحكام الفقه والقضاء أقرت هذه المسؤولية وعلى مجلس الأمة أن يتحمل المسؤولية ويقر هذا القانون الذي يحمي المال العام.

واشار إلى أن هذا البحث هو جزء من دراسة كبيرة بنقد قانون مزاولة مهنة الطب، مشيرا إلى أنه سيقوم قريبا بنشر هذه الدراسة المتكاملة والتي وضع فهرس موضوعاتها في نهاية البحث الماثل.

وفي التفاصيل:

تعتبر هذه الدراسة هي جزء من بحث مطول تناولنا فيه مشروع قانون مزاولة مهنة الطب المقدم من الجمعية الطبية الكويتية ومشروع هذا القانون نشرته الجمعية في موقعها في شهر 2 لسنة 2019 وقد ساهمت مؤسسة الكويت للتقدم العلمي وجهات اخرى ـ وهي المجلس الأعلى للتخطيط وجهات اكاديمية وطبية في المشروع ـ ونظرا لوجود مخالفات دستورية ومخالفات لأحكام قانون الجزاء والإجراءات الجزائية والقانون المدني واحكام الشريعة الإسلامية، ولأحكام الجودة الصحية، وعدم مواكبة المشروع في سن نصوص تواكب الطفرة العلمية على سبيل المثال لا الحصر في قواعد التطبيب عن بعد بواسطة الانترنت، ومعالجة أخطاء الروبوت الجراحي، الانسان الآلي الذي أصبح واقعا محتوما في العمليات الجراحية، وسن نصوص متعلقة بالروبوت الجراحي كما نصت علية قوانين الاتحاد الأوربي، كما يأتي لاحقا في المباحث القادمة، وهذا البحث الذي سيتم نشره قريبا ان شاء الله، ونشرنا موضوعات هذا البحث في الفهرس الذي في آخر هذه الدراسة، إلا أنه نظرا لأهمية الولاية في أمور التطبيب والعلاج، ونظرا لأن الساحة المحلية تكلمت كثيرا في هذا الموضوع سواء من القانونيين أو من الجسم الطبي ووزارة الصحة، بأن الشريعة والقانون المدني وقانون الجزاء يشترط موافقة الولي على إجراء العمل الجراحي في الحالات غير المستعجلة، فآثرنا ان نستبق ذلك قبل نزول بحث مشروع القانون وبما أنه لا يجوز للحاضنة أن تباشر هذا الاجراء واستندت وزارة الصحة الى فتوى قديمة صادرة من إدارة الفتوى والتشريع في سنة 2010، ومعنى ذلك إذا لم يحضر الولي الطبيعي للطفل المريض الذي لم يبلغ خمس عشرة سنة أو رفض الحضور أو الموافقة على هذا التدخل في الحالات غير المستعجلة، لأن الحالات المستعجلة لا يشترط القانون اخذ هذه الموافقة فيها ويجوز للطبيب او المستشفى ان يقوم بعمل الاجراء الجراحي دون موافقة الولي وذهبت هذه الآراء الى أن هنالك قصورا في القانون يعالج هذه المسألة، وأن الطفل لن تعمل له العملية الجراحية طالما ان الولي لم يتدخل ويمنح هذه الموافقة للطبيب أو المستشفى الذي يقوم بهذه العملية الجراحية، وكلا أعطى رأيا في مسألة شائكة مهمة تهم المجتمع، وتمس سلامة الأطفال الذين ليس لديهم ذنب فيما إذا كان هنالك قصور في القانون وفي الآراء الاستشارية التي أوصلت الى هذا القصور القانوني البشري، والحقيقة أن القول ان القانون لا يعالج مسألة إذا رفض الولي الطبيعي الحضور أو رفض إجراء التدخل الجراحي، كلام غير دقيق وهذه لم تتطرق اليه الفتوى السابقة من إدارة الفتوى والتشريع، أو الآراء الصادرة من وزارة الصحة أو الآراء القانونية التي بحثت هذه المسألة الشائكة، لأن هذه المسألة هي التي ستحل مشاكل هؤلاء الأطفال، وتجيز للطبيب المعالج أن يجري العملية الجراحية غير المستعجلة بدون موافقة الولي أو المسؤول عنه أي كان، وهذا ما نصت عليه المادة (27) من قانون الطفل الكويتي رقم 21 لسنة 2015 التي جاء فيها «بأنه إذا تبين للمختصين في مركز حماية الطفل أن الحالة الصحية للطفل تستوجب ابقاءه في المستشفى ورفض والداه أو متولي رعايته أو من في حكمهم ذلك وجب على المختصين المشار اليهم اتخاذ ما يلزم لبقائه في المستشفى بالتنسيق مع الجهات المختصة ووفقا للإجراءات المقررة قانونا»، وهذا النص عام يشمل جميع أنواع الرعاية الصحية دون استثناء وسواء أكانت عمليات جراحية مستعجلة أو غير مستعجلة وقانون الطفل بجميع نصوصه أعطى حماية لهم وكفل لهم أمور التعليم والتطبيب.. الخ، فإن اي خلل يجيز للجهات المختصة بما فيها مركز حماية الطفل أن يتدخل لحماية هؤلاء الأطفال، واتخاذ الإجراءات القانونية بإعلام السلطات المختصة بما يتعرض له هؤلاء الأطفال من ضرر، يصيبهم وبما أن المبدأ العام المتفق عليها شرعا وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية وما جاءت به نصوص القرآن الكريم والسنة الشريفة.

وما جاءت به نصوص القوانين ذات الصلة ومنها قانون الأحوال الشخصية، والقانون المدني، بأن الولاية للأب، وفي حالة وفاته أو إصابته بعاهة عقلية فإن الولاية تنتقل الى من أجازت لهم الشريعة ذلك في سلم العصبة، إلا أن هنالك مسألة وهي موضوع هذه الدراسة، إذا لم يحضر الولي الطبيعي ويعطي هذه الموافقة أو رفض التدخل فهل الحاضنة تقوم بهذا الدور؟ أو أن الطبيب المعالج يتدخل في حال تم اخطار الولي بإخطار رسمي من المستشفى ببرقية أو رسالة رسمية أو عن طريق رسالة عن طريق التلفون.. الخ وثبت تلقي هذا الولي هذه الرسالة وفقا لقانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ولم يحضر ويلقي بالا لصحة طفله سواء أكان أنثى أو ذكرا نتيجة وجود خلافات مع حاضنته او مطلقته، او حضر ورفض التوقيع على بيان إجراء التدخل الجراحي وكان هذا التدخل ضروريا لإنقاذ حياته، فهنا الشريعة الإسلامية على حسب الفتوى الصادرة من وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بالكويت والفتاوى الصادرة من المجمعات الإسلامية وفتوى العلماء تجيز للحاضنة ان تتدخل وتطلب من الطبيب إجراء هذه الجراحة وكذلك قانون الطفل في المادة (27) منه، فيجيز له القانون أن يتدخل ويجري هذه العملية الجراحية غير المستعجلة من دون موافقة الولي وأن عدم إجراء هذه الجراحة بعد ان ثبت قانونا تحقق الرفض او عدم المجيء من الولي يرتب المسؤولية القانونية الجزائية والمدنية للمستشفى او الطبيب المعالج لان هذا النص يرتب المسؤولية سواء فوتت فرصة العلاج للطفل او لم تفوت، وكذلك اذا ترتب على عدم التدخل تفويت فرصة لعلاج هذا الطفل كأن يصاب بعاهة جسدية أو مرضية تؤدي الى وفاته، وهذا النص السابق (المادة 27)، هو نص لاحق على نصوص القانون المدني ونصوص قانون الجزاء، التي لا تجيز عمل الجراحة الغير مستعجلة إلا إذا تم أخذ موافقة الولي لأن نص المادة (27) من قانون الطفل هو قانون لاحق على هذه النصوص ويعد هذا النص قيد هذه النصوص السابقة فقط وفي حالة امتناع الولي من الحضور أو رفضه لإجراء التدخل، ولكن نص المادة (27) أبقى على المبدأ العام وهو أن الولاية للأب وما بعده في سلم العصبة، فاذا تعنت وتعسف الولي ولم يقبل استخراج مستندات للمحضون تطبق عليه المادة (3) من نص القانون وإذا تعسف في العمل الطبي تطبق المادة (27)، وهذا ما نصت عليه الفتوى سابق الإشارة اليها وكذلك تنبه المشرع الكويتي في قانون الطفل، وسد هذه الثغرة الشرعية لأن المبدأ لا ضرر ولا ضرار في الشريعة الإسلامية، فإذا لم يوافق الولي وكانت حالة الطفل تستدعي هذا التدخل لمصلحته وثبتت هذه المصلحة، فإن ذلك يعد ضرر يصيب الطفل من الولي الطبيعي وهذه لا تقره الشريعة ولا القانون، وترتب مسألة شرعية وقانونية تجاه من فعل ذلك في حق الطفل. لذا، فإن هذه الدراسة قد تم تقسيمها الى مبحث واحد، وهو مدى جواز اجراء التدخل الجراحي للطفل في الحالات غير المستعجلة إذا رفض الولي الطبيعي الحضور او رفض هذا التدخل، وقسمناه الى أربعة مطالب:

٭ المطلب الأول: إجازة قانون الطفل للطبيب او المرفق الصحي بعدم أخذ موافقة ولي الطفل إذا لم يحضر الولي بعد إخطاره بالطرق القانونية أو رفض هذا التدخل الجراحي اذا كانت الحالة الصحية للطفل تستدعي هذا التدخل لإنقاذ حياته أو تحسين صحته

٭ المطلب الثاني: موافقة المريض على التدخل الجراحي.

٭ المطلب الثالث: تبصير المريض بحالته الصحية، واعلامه بجميع الاعمال الطبية المراد القيام بها لمصلحة المريض.

٭ المطلب الرابع: المسؤولية القانونية الناتجة عن الاستشارات الطبية أو القانونية او الاكاديمية أو الجهات التابعة للسلطة التنفيذية لمن تمنح قوانين المهنة او لوائحها حق إعطاء هذه الاستشارة.

المبحث الأول

ان الأصل العام الذي جاءت به الشريعة الإسلامية، والقانون المدني وقانون الجزاء والإجراءات الجزائية وقانون الطفل الكويتي، هو أن الولاية للأب وفي حال عدم وجوده تنتقل الى العصبة في جدول النسب المقررة في الشريعة الإسلامية، إذ إن الشريعة بينت أنه إذا تعذرت هذه الموافقة لإجراء التدخل الجراحي من الولي أو لأي سبب من الأسباب، فأنه يجوز للحاضنة أن تطلب من الطبيب أو المستشفى التدخل لأجراء العمل الجراحي على حسب الفتوى رقم 1/7/هـ 2008 فقرة 789/ مجموعة الفتاوي الصادرة من دار الإفتاء الكويتية جزء 24 سنة 2008، وفتوى المجمع الفقهي الإسلامي بجدة – التي سوف نلقي عليها الضوء لاحقا، وكذلك قانون الطفل في المادة (27) منه في حالة عدم مجيء الولي بعد إخطاره أو رفضه التدخل الجراحي إذا حضر وأبدى هذا الرفض وكانت أسباب هذا الرفض تضر بالطفل، لاسيما إذا كان التدخل هاما لإنقاذ حياته وعدم تفويت فرصة العلاج له، وأخذ الموافقة للطفل الذي لم يبلغ خمسة عشر سنة، أما ما فوق الخمسة عشر سنة فلا يشترط هذه الموافقة، وكذلك البالغ المدرك يجب أخذ موافقته، وأن مجرد اخذ الموافقة من الولي أو البالغ على اجراء التدخل الجراحي يتبعه اجراء آخر وهو ضرورة تبصير المريض بحالته الصحية ورتبت الشريعة الإسلامية والقانون قواعد محددة لهذه الموافقة والتبصير بهذه الحالة، في حال مخالفتها تثور المسؤولية القانونية والشرعية أيضا لمن لم يتبع هذه القواعد الطبية ولا يشترط الموافقة في الحالات المستعجلة التي تستدعي لإنقاذ حياة المريض سواء أكان قاصرا أو بالغا. كما بينا أن المادة (3) فقرة (د) من قانون الطفل الكويتي التي تجيز لولي أمر الطفل أو الحاضن أو متولي رعاية الطفل أو من في حكمهم استخراج كافة المستندات الرسمية والثبوتية الخاصة بالطفل والقيام بأي اجراء اداري أمام كل الجهات الرسمية نيابة عن الطفل وتكون لحماية الطفل ومصالحه الأولوية في جميع القرارات والإجراءات المتعلقة بالطفولة، أي كانت الجهة التي تصدرها أو تباشرها لا تنطبق ولا يستشف منها تفسير النص انها تجيز للحاضنة ذلك لان هذا النص يتكلم عن الاعمال الإدارية، وليس الاعمال المادية ـ والتي يدخل فيها العمل الجراحي ـ او العمل الطبي وهذا ما أكدته أحكام الفقه والقضاء الإداري التي سوف نلقي عليها الضوء لا حقا وان نص المادة (3) فقرة (د) منقول من أحكام الشريعة. والنص له أصل شبيه في القانون السعودي، وهذا ما ذهبت اليه أحكام القضاء السعودي ويعد النص أصله التاريخي مأخوذ من هذه الأحكام الشرعية الإسلامية وهذا ما سوف نلقي عليه الضوء لاحقا. وبين أن النص الذي ينطبق هو نص المادة (27) من قانون الطفل والذي لم يصدر فتوى قانونية جديدة فيه من إدارة الفتوى والتشريع تواكب ما طرأ من تغيير وفق قانون الطفل لان سكوت الفتوى والتشريع، جعل هنالك اختلاف في الرأي لا سيما أنها الجهة التي يؤخذ بارئيها الجهات الحكومية ولكن فتواها غير ملزمة للقانون اذا وجد نص يخالفها وأيضا فتواها غير ملزمة للقضاء أيضا، فالفتوى القديمة سنة 2010، طرأ عليه التغيير في المادة (27) سالف الإشارة اليها والتي صدرت في 2015، خاصة انها تعالج حالة رفض الولي للعلاج الجراحي الغير مستعجل، في حين أن الفتوى الصادرة من إدارة الفتوى والتشريع لا تعالج مسألة الرفض، ففتوى إدارة الفتوى والتشريع في سنة 2010 يستشف منها أولا: يجب اخذ موافقة الولي، وبالمنظور العكسي لو رفض هذا الولي فإن الفتوى تقول يجب أخذ رأي الولي، حتي لو رفض الاجراء الطبي، ولم تعالج الحالة الجديدة التي تنبه لها المشرع في قانون الطفل، وقد شرحنا المسؤولية القانونية للطبيب الذي يعطي استشارة قانونية خاطئة يطبقها المريض وتصيبه بضرر لأن قانون مزاولة مهنة الطب يعد الاستشارة الطبية عمل من أعمال مهنة الطب لأنها تعد بمنزلة شهادة، فالخلل فيها يعد خطأ مهني جسيم تتعلق بأعمال المهنة، كذلك بينا أن أي مهنة تنص قوانينها أو لوائحها بإعطاء الاستشارة فهم مسؤولين عن هذه الاستشارة لو أحدثت ضررا بمن طبقها وثبت نسبة هذه الاستشارة للجهة محدثة الضرر، سوءا أكانت قطاع خاص أو حكومي أو مكتب محامي، أو طبيب أو مهندس، أو أكاديمي، او اطلاق استشارة لا تستند الى قانون او مرسوم بقانون نافذ او وفقا للنقد العلمي الذي يصيب بعض القوانين من عوار دستوري او شرعي، وانما لمجرد البروز وإظهار الذات الذي لا يستند الى الأسس العلمية وحرية الرأي وضوابطها في هذه الحالات، وهذا ما استقرت عليه أحكام الفقه والقضاء، لا سيما إذا كانت هذه الاستشارة عابرة غير مبنية وفق بحث علمي رصين معمق ونقل خلاصة البحث بصورة مختصرة وميسرة ومفهومه الى الرأي العام حيث أن البحث العلمي الرصين حتى لو وقع الباحث في خطأ فيه فإن ذلك يعد اجتهادا علميا لا يرتب مسؤوليته القانونية ويعد من سبب من أسباب الإباحة التي قررها قانون الجزاء بعكس الاستشارة العابرة التي لا تستند الى أصول علمية معمقة ودراسة مقارنة.. لذا فإننا قسمنا هذا البحث الى أربعة مطالب:

٭ المطلب الأول: إجازة قانون الطفل للطبيب او المرفق الصحي بعدم أخذ موافقة ولي الطفل إذا لم يحضر الولي بعد أخطاره بالطرق القانونية أو حضر ورفض التدخل الجراحي وكانت الحالة الصحية للطفل تستدعي هذا التدخل.

٭ المطلب الثاني: موافقة المريض على التدخل الجراحي.

٭ المطلب الثالث: تبصير المريض بحالته الصحية.

٭ المطلب الرابع: المسؤولية القانونية الناتجة عن الاستشارات الطبية او القانونية او الاكاديمية والجهات التابعة للسلطة التنفيذية، لمن تمنح قوانين المهنة او لوائحها لهذه الجهات حق إعطاء هذه الاستشارة القانونية.

المطلب الأول

اجازة قانون الطفل للطبيب أو المرفق الصحي بعدم أخذ موافقة الطفل إذا لم يحضر الولي بعد إخطاره بالطرق القانونية او حضر ورفض هذا التدخل الجراحي وكانت الحالة الصحية للطفل تستدعي هذا التدخل.

الأصل العام في الشريعة الإسلامية وفي أحكام القانون المدني أن الولاية بشتى صورها وأحكامها ومنها أمور التطبيب والاعمال الطبية هي للأب وإذا لم يوجد للعصبة في سلب النسب التي نص عليها قانون الأحوال الشخصية، فإن أي مشروع قانون أو اقتراح بقانون، يسلب الولاية من هؤلاء دون سبب شرعي، فهو غير دستوري وينصدم مع احكام الشريعة الإسلامية، ومن بين هذه الأسباب الشرعية المنصوص عليها في المادتين (3) و(27) من قانون الطفل او وفق نصوص القانون المدني التي تسلب الولاية إذا كان الولي غير آمن على القاصر فإن هذه المشاريع التي تأتي بدون ابداء أسباب شرعية او تقرر عدم جواز سلب هده الولاية في كل الأحوال بالرغم من وجود ضرر يصيب الطفل القاصر فهي غير دستورية أيضا وتخالف أحكام الشريعة والقانون المدني. وكذلك فإن المشرع جعل ولاية مصالح الصغير الى أبويه لأنهما أقرب الناس إليه وأكثرهم شفقة ورعاية لمصالحه وراعي ما هو الاصلح والانفع للصغير في توزيع الحقوق الواجبة على أبويه حتى يقوم كل منهما بما هو أقدر عليه من الأخر بجعل تربيته والعناية به في المرحلة الأولى من حياته للأم وفوض حضانته اليها، أما ولاية التصرف في نفسه وفي ماله فقد جعلت للأب لأنه الأصلح لها من الأم وذلك عملا بنص المواد 208،209/2010 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية والمادة (110) من القانون المدني (1) (تمييز مدني جلسة 4/2/2012 طعن رقم 873/2011 مدني/ مجلة القانون والقانون، الفترة من 1/7/2012 الى 31/12/2012 شوال 1436هـ أغسطس 2015م السنة 40 جزء 3 ص286). ولكن قانون الطفل الكويتي الصادر في 2015، استثنى الولاية وجعل الحق للحاضنة بأن تقوم بالإجراءات المنصوص عليها في المادة (3) من نفس القانون، في حالة تعسف وتعنت الولي عن القيام بإجراءات استخراج المستندات الخ وكذلك استثنت المادة (27) من نفس القانون تقديم الرعاية الصحية والتدخل الجراحي والاعمال الطبية بصورة عامة ـ اذا رفض الولي المجيء او تعسف وتعنت ولم يوافق على إبقاء الطفل في المستشفى وتقديم الرعاية الصحية الواجبة له بجميع أنواعها من عمليات جراحية من عدمه مستعجلة او غير مستعجلة.. الخ ـ الاعمال الطبية اذا كانت ضرورية لإنقاذ حياته وتحسين صحته من دون موافقة أحد حتى الولي الطبيعي او الحاضنة أو متولي رعاية الطفل، أما غير ما جاء بالمادتين (3) (27) فإن الأمور الأخرى تبقى للولي ومنها على سبيل المثال لا الحصر الولاية على المال.

وأن إجازة التدخل الجراحي للطفل في الحالات غير المستعجلة، تستند الى قانون الطفل، والشريعة الإسلامية في حالة اذا رفض الولي الطبيعي عن الطفل الحضور أو رفض التدخل الجراحي وكان هذا التدخل لمصلحة المريض الطفل، وهذه الحالات هي استثناء من أخذ موافقة ولي القاصر او من ينوب عنه، ولقد جاء هذا النص في المادة (27) من قانون حماية الطفل قانون رقم (2) لسنة 2015 التي نصت على انه «اذا تبين للمختصين في مركز حماية الطفل ان الحالة الصحية للطفل تستوجب إبقاءه في المستشفى، ورفض والده او متولي رعايته او من في حكمهم ذلك، وجب على المختصين المشار اليهم اتخاذ ما يلزم لبقائه في المستشفى بالتنسيق مع الجهات المختصة وفقا للإجراءات المقررة قانونا»، وهذا النص هو نص عام يشمل الأطفال الذين تحت لواء مركز حماية الطفل او خارجه، حيث ان هذا المركز لو تقدم أحد له يبين تضرر طفل داخل المركز أو خارجه، فإن هذا المركز يتخذ الإجراءات القانونية بأعلام السلطات المختصة بذلك، وكذلك فإن عبارة ان الحالة الصحية للطفل تستوجب ابقاءه في المستشفى، وفق قواعد التفسير التشريعي والفقهي يعني تقديم جميع أنواع الرعاية الصحية للطفل سواء أكانت مستعجلة او غير مستعجلة وسواء أكانت عمليات جراحية مستعجلة او غير مستعجلة ـ على الرغم من ان العمليات الجراحية المستعجلة ـ لا تستدعي موافقة الولي او حتى البالغ ـ وهذا ما سنلقي عليه الضوء لاحقا في مطلب موافقة المريض وتبصيره، كما أن هذا النص تدعمه باقي نصوص قانون الطفل حيث تنص المادة (6/ فقرة 2، 3، 4) من نفس القانون على أنه لكل طفل الحق في الحصول على خدمات الرعاية الصحية والاجتماعية وعلاج المرضي، وتتخذ الدولة كل التدابير لضمان تمتع الأطفال بأعلى مستوى ممكن من الصحة، وتكفل الدولة تزويد الوالدين والطفل وجميع قطاعات المجتمع بالمعلومات الأساسية المتعلقة بصحة الطفل وتغذيته ومزايا الرضاعة الطبيعية ومبادئ حفظ وسلامة البيئة والوقاية من الحوادث، والمساعدة في الإفادة من هذه المعلومات. 3- تكفل الدولة للطفل ـ في جميع الحالات ـ حقه في بيئة صالحة وصحية ونظيفة واتخاذ جميع التدابير الفعالة لإلغاء الممارسات الضارة بصحته 4ـ مع مراعاة واجبات وحقوق متولي رعاية الطفل.. يحظر تعرض الطفل عمدا لأي إيذاء بدني..

ونصت المادة (76) من نفس القانون على أنه «يعد الطفل معرضا للخطر لأي شكل من اشكال الأذى الجسدي أو النفسي». أو الإهمال اذا وجد في حالة تهدد سلامته.. «اذا تعرض أمنه أو صحته او حياته للخطر. إذا كانت ظروف تربيته في الاسرة او المدرسة او مؤسسات الرعاية او غيرها من شأنها ان تعرضه للخطر او كان معرضا للإهمال..» ورتبت نصوص المواد (91) بالحبس والغرامة اذا حصل.. إهمال «ونصت المادتان (93) (94) على عقوبات للأب او متولي الرعاية او احد والديه او من له الولاية او الوصاية او المسؤول عن ملاحظته وتربيته او من له سلطة عليه، أو كان خادما عند من تقدم ذكرهم. وأجازت الشريعة الإسلامية بأنه إذا تعذر أخذ موافقة الولي لأي سبب من الأسباب، أن تؤخذ موافقة الحاضنة في اجراء العمل الطبي لأنها أقرب وأرحم للطفل المريض فتوى رقم (8) 1/7/2008 ـ فقرة (789) جزء (24) مجموعة الفتاوي من وزارة الاوقاف الكويتية سنة 2008 (7) (وقد جاء في فتوى مجمع الفقه الإسلامي رقم 48/2 المنعقد بجدة في دورة مؤتمره السابع 1412هـ، بأنه: ثالثا: إذن المريض أ ـ يشترط إذن المريض للعلاج إذا كان تام الاهلية، فاذا كان عديم الاهلية أو ناقصها، اعتبر إذن وليه حسب ترتيب الولاية الشرعية ووفقا لأحكامها التي تحصر تصرف الولي فيما فيه منفعة الولي عليه ومصلحته ورفع الأذى عنه على انه لا يعتد بتصرف الولي في عدم الاذن اذا كان واضح الضرر بالمولي عليه وينتقل الحق الى غيره من الاولياء ثم الى ولي الأمر. ب ـ لولي الأمر الالزام بالتداوي ـ في بعض الأحوال كالأمراض المعدية والتحصينات الوقائية. ج ـ في حالة الإسعاف التي تتعرض فيها حياة المصاب للخطر لا يتوقف العلاج على الأذن. د ـ لا بد من اجراء الأبحاث من موافقة الشخص التام الاهلية بصورة خالية من الإكراء ـ كالمساجين ـ او الإغراء المادي ـ كالمساكين ـ ويجب ان لا يترتب على اجراء تلك الأبحاث ضرر (5)، ولا يجوز اجراء الأبحاث الطبية على عديمي الاهلية أو ناقصيها ولو بموافقة الاولياء (مجلة مجمع الفقه الإسلامي العدد السابع ج/3/ ص 729. مشار اليه لدى الإسلام سؤال وجواب، المشرف العام الشيخ محمد صالح المنجد منشور بالإنترنت).

وفي فتوى للشيخ المرحوم بإذن الله عبد الله بن باز حيث وجه اليه سؤال من طبيب مسلم بعث اليه الرسالة، بأن بعض الاباء يخرج فيها الاب ابنه من المستشفى على مسؤوليته رافضا النصيحة والعلاج الطبي، وأن نسبة من هؤلاء الأطفال تحدث لهم مضاعفات سيئة تؤثر على صحتهم ومخهم ممن يتسبب في هذا الخروج وفاتهم، فأجاب رحمه الله «العلاج مستحب والطب مستحب والتطبيب والعلاج مستحب وليس بواجب، فإذا رأى والد الطفل عدم العلاج وهو رجل عاقل يفهم ورأى أنه لا حاجة الى العلاج فلا يجبر الوالد على العلاج لابنه أو ابنته، إما إذا كان الوالد جاهلا ولا يفهم الأمور فلا مانع من كون الدولة التي تحت اشرافها المستشفى تلزم بالعلاج لمصلحة الأطفال او مصلحة المسلمين مصلحة الرعية، إذا رأت الدولة ورأى المسؤولون عنها القائمون على المستشفى أن إخراجه خطر وأنه في اشد الضرورة الى العلاج والأب لا يفهم هذه الأمور ولا يعقل هذه الأمور ولا مانع من علاجه ومنع الاب من إخراجه، لأن هذا من باب التعاون على البر والتقوى ومن باب الإصلاح العام للمسلمين، ومن باب الاخذ على يد الانسان الذي لا يفهم الأمور ولا يعقلها كما ينبغي. أما إذا كان الوالد له فهمه وله عقله وله دينه، ولكن رأي أن هناك أسبابا تقتضي اخراجه فهو على مسؤوليته وعلى اجتهاده والله يغفر اذا مات الطفل نعم (4)» انتهى الاقتباس لفتوى الشيخ ابن باز تحت عنوان حكم الاب الذي يرفض علاج ابنه المريض او يرفض اكمال علاجه في المستشفى، (نور على الدرب، مجموعة فتاوى الشيخ ابن باز منشورة بالانترنت).

ويلاحظ على الفتاوى السابقة جميعها انه اذا كانت مصلحة الطفل المريض القاصر، تستدعي العلاج والتدخل الطبي أيا كان نوعه، ورفض الولي سواء أكان متعنتا ومتعسفا أو غير متعسف، فانه يتم ابقاؤه في المستشفى وتقديم الرعاية الصحية له وهذه الفتاوى السابقة التي ذكرناها تدل على تبني المادة (27) من قانون الطفل لهذه الآراء الشرعية التي منشؤها أحكام الشريعة الإسلامية، وأن قرار مجمع الفقه الإسلامي يذهب بالقول الى وجوب التداوي إذا كان ترك هذا التداوي يفضي الى تلف النفس أو احد الأعضاء او العجز، أو كان المرض ينتقل ضرره الى غيره، كالأمراض المعدية (2) (انظر آراء المجمع الفقهي الإسلامي رقم 2148/ سابق الإشارة اليه وانظر الآراء التي تذهب الى عدم التداوي، السؤال رقم 973/8 المريض اذا رفض العلاج وصبر هل يحصل له الأجر (الإسلام) سؤال وجواب الشيخ محمد صالح المنجد منشور بالإنترنت وفتوى المجمع). والشيخ ابن باز رحمة الله يذهبان الى وجوب العلاج للبالغ والقاصر اذا كان عدم اخذ هذا العلاج يؤدي الى ضرر للمريض، (ونحن نؤيد الآراء التي تذهب الى وجوب علاج المريض وأن فعل التداوي أفضل من تركة والتداوي كما يقول الشيخ ابن باز رحمه الله «لا ينافي التوكل على الله تعالى» (3) (انظر شرح ذلك بإسهاب الإسلام سؤال وجواب 27/1/2008، الشيخ محمد صالح المنجد، / منشور بالانترنت) وكذلك فإن القانون يؤكد على وجوب التداوي ولا يجوز للطبيب ان يمتنع عن علاج مريض له وكذلك اذا كان الامتناع عن العلاج يؤدي الى حصول ضرر للمريض حتى ولو رفض هذا العلاج يجب على الطبيب ان يتدخل، وموضوع من له حق الولاية نصت عليه المادة 110 من القانون المدني بان ولاية مال الصغير لأبيه ثم للوصي المختار من الاب ثم للجد لأب، ثم للوصي الذي تعينه المحكمة مع مراعاة ما تقضي به المادة 112 من القانون نفسه، وكذلك موضوع ولاية القاصر نصت عليها المواد 212 و209 و208 من قانون الأحوال الشخصية الكويتي التي سنلقي عليها الضوء لاحقا في مطلب ضرورة اخذ موافقة المريض البالغ وولي القاصر، واخذ موافقة ولي القاصر نصت عليه المادة 30 من قانون الجزاء الكويتي التي تنص على انه «لا جريمة اذا وقع الفعل من شخص مرخص له في مباشرة الاعمال الطبية او الجراحية وكان قصده متجها الى شفاء المريض، ورضا المريض مقدم ضمنا بإجراء هذا الفعل، وثبت ان الفاعل التزم من الحذر والاحتياط ما تقضي به أصول الصناعة الطبية. ويكفي الرضا الصادر مقدما من ولي النفس إذا كانت إرادة المريض غير معتبرة قانونا».

وعمل العملية الجراحية المستعجلة للبالغ او القاصر لا يشترط اخذ الرضا فيها ولا حاجة لأي رضا اذا كان العمل الطبي او الجراحي ضروريا اجراؤه في الحال، او كان المريض في ظروف تجعله لا يستطيع التعبير عن ارادته وكان من المتعذر الحصول فورا على رضا ولي النفس، وان المادة (27) من قانون الطفل تطبق في حالة رفض الولي عن الحضور او حضر ورفض التدخل أو الموافقة على الرعاية الصحية للطفل، ولأن تقديم الرعاية الصحية للطفل وعمل العملية الجراحية المستعجلة وغير المستعجلة، هي من التصرفات النافعة له نفعا محضا، ومنها الموافقة على إجراء العملية الجراحية حتى لو رفض الولي أو لم يحضر، لأن هذا النفع يتمثل في حماية روح هذا الطفل وجسده من احداث ضرر يصيبه من جراء عدم إجراء هذه العملية التي تتحسن صحته فيها وتنقذ حياته وهذا ما نصت عليه المادة (87) التي تتكلم عن جميع تصرفات الصغير المميزة وأنها صحيحة إذا كانت نافعة له نفعا محضا». وطبعا يدخل فيها أمور التطبيب، والتصرفات التي تضر هذا الطفل هي باطلة إذا كانت ضارة به ضررا محضا وهذا ما نصت عليه نفس المادة (87) من القانون المدني، والصغير المميز هو من بلغ سن السابعة من عمره، مادة (86). بل هذا الصغير المريض إذا دخل في مستشفى خاص، تطبق المادة (27) ايضا، ولو كان عنده مال يجوز أن يدفع من ماله لتطبيب وعلاج نفسه حتى لو رفض الولي طبقا للمادة (93)/ فقرة 1 من القانون المدني التي تنص على أنه للصغير المميز أي كانت سنه، أهلية التصرف فيما يعطي له من مال لأغراض نفقته، كما أن له أهلية أداء التصرفات الأخرى، طالما كانت في حدود تلك الأغراض. والمادة 87/ فقرة (3) من القانون المدني تبين ان الصغير يعتبر مميزا من سن التمييز الى بلوغه سن الرشد. وإذا كان مميزا وليس مجنونا تعد تصرفاته وفق المادة (98) من القانون المدني باطلة إذا كان به جنون دائم، أما إذا كان به جنون غير مطبق، أي تأتيه فترة تكون حالته العقلية معدومة، وفي فترة أخرى يفيق فيها وتكون حالته العقلية سليمة، فإن تصرفاته في حال الجنون باطلة، أما اذا كان الجنون غير مطبق وحصل التصرف في فترة الافاقة فكان هذا التصرف صحيحا (المادة 98 بفقرتها الثانية) من القانون نفسه وهذه المبادئ تطبق على البالغ والقاصر المميز أي كانت سنه. وللصغير المميز عند بلوغه الخامسة عشرة أهلية كثيرة ومنها أهلية ابرام عقد العمل (م 94)، ويدخل فيها من باب أولى أيضا أهلية الموافقة على اجراء العمليات الطبية وأمور التطبيب. أما قبل هذه السن فلا بد من موافقة الولي الطبيعي عنه وهم أقرباؤه في سلم العصبة، لذا فإن الفتوى التي صدرت من إدارة الفتوى والتشريع في سنة 2010، قبل اصدار قانون الطفل الذي صدر في سنة 2015، وقبل صدور نص المادة (27) من هذا القانون الأخير وعدم قيام الفتوى بتجديد هذه الفتوى وفقا لما حصل من تعديل، حيث إن نص المادة (27) أبقى على الولاية للأب وللعصبة في سلم النسب، ولكنه استثنى من هذه الولاية حالة رفض الولي الحضور أو رفض التصريح بإجراء العمل الطبي بصورة عامة ومنها اجراء العملية الجراحية، لأن عبارة اذا استدعت الحالة الصحية للطفل بإبقائه في المستشفى هي عامة تعني جميع الاعمال الطبية التي نص عليها قانون مزاولة مهنة الطب او القوانين ذات الصلة، وهذه الفتوى الصادرة من إدارة الفتوي والتشريع تركز فقط على أخذ موافقة ولي القاصر، فإذا لم يوافق ولي القاصر فلا يجوز إجراء العملية الجراحية غير المستعجلة وألزمت هذه الفتوى وزارة الصحة والطبيب الذي يشرف على علاج هذا القاصر، بأن يمتنع عن إجراء هذه العملية إلا بعد أخذ هذه الموافقة، ومما لا شك فيه أن هذا الرأي بهذه الصورة سيؤدي الى ضرر للأطفال سواء بتفويت فرصة العلاج لهم (8) (انظر في تفويت الفرصة د.محمد هشام القاسم، المرجع السابق ص794)، وأن الطبيب يسأل كأي شخص عن أي خطأ يصدر منه فنيا أو فنيا جسيم او غير جسيم او بتفويت علاج يؤدي الى احداث إصابة جسدية او مرضية او وفاة لهذا الطفل، فإن المسؤولية قائمة وان قانون الطفل في المادة (27) منه، هو القانون الواجب تطبيقه في الحالة الراهنة ولا تطبق احكام قانون الجزاء والقانون المدني، التي تنص علي ضرورة موافقة الولي لأن نص المادة (27)، لا يشترط الموافقة في حالة كون الولي قد تعسف في استعمال الحق الشرعي المتعلق بالموضوع، لأن نص المادة (27) من قانون الطفل هو نص خاص قيد النصوص السابقة التي شرحناها في هذا المطلب، فيؤخذ بأحكام القانون الخاص فيما جاء به من أحكام وانه مع قيام القانون الخاص لا يرجع الى أحكام القانون العام إلا فيما فات القانون الخاص بذريعة أعمال قاعدة عامة ـ كما في مسألة تمسك الفتوى والتشريع ووزارة الصحة بأخذ موافقة الولي على إجراء العملية الجراحية غير المستعجلة واذا لم تؤخذ هذه الموافقة فلا يجوز عمل هذا الإجراء ـ والعلة في ذلك كما ذهبت اليه أحكام الفقه والقضاء لما في ذلك من منافاة صريحة للغرض الذي من أجله وضع القانون الخاص (3) و(9) تمييز طعن رقم 510 لسنة 72 قضائية جلسة 22/11/2003،54 ص 1289 مجموعة الأحكام الصادرة من محكمة التمييز) وقانون الطفل في المادة (27) قيد هذه النصوص السابقة وفقا للمادة 2/ فقرة (1) من القانون المدني التي تنص على أنه: 1- لا يلغى تشريع إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على الغائه ويتضمن حكما يتعارض معه والمادة (27) من قانون الطفل تتعارض مع النصوص السابقة التي تشترط موافقة ولي الطفل في جميع الأحوال، وهذا يمكن تطبيقه قبل تعديل قانون الطفل، أما بعد هذا التعديل، فإن قانون الطفل أبقى على المبدأ العام في الولاية واستثنى منها حالة رفض الولي المجيء او رفض التدخل الجراحي غير المستعجل دون سبب يذكر لا سيما إذا كانت هذه الجراحة تؤدي الى تحسن صحة الطفل المريض أو تنقذ حياته، فإذا حضر الأب ووافق على هذا الإجراء فقد انتهت المشكلة ولكن إذا لم يحضر ويوافق، فإن المشرع في قانون الطفل تنبه وتدخل وحل هذه المسألة وكذلك الفتوى الصادرة من وزارة الأوقاف سابق الإشارة اليها، لأن نص المادة (27) من قانون الطفل تعالج مسألة رفض الولي او من في حكمه إبقاء الطفل في المستشفى وكانت حالة الطفل الصحية تستدعي ذلك وهذا الإبقاء على هذه الصورة يعني تقديم جميع أنواع الرعاية الصحية، لأن النص جاء عاما ولم يقيدها بعمل طبي وحيد، لذا فإنه يجب على إدارة الفتوى أن تعطي رأيا فيما استجد من تعديل في قانون الطفل، ولأن هذه الإدارة رأيها ملزم للجهة الحكومية ولكن لا يعد ملزما للقانون اذا كان يخالف رأيها، وكذلك رأيها ليس ملزما للقضاء لو عرضت عليه هذه المسائل القانونية السابقة. وأن امتناع وزارة الصحة والطبيب المعالج وفقا لرأي إدارة الفتوى والتشريع الصادر في سنة 2010، وعدم الاعتماد على فتوى جديدة منها، يرتب المسؤولية الجزائية والمدنية للمرافق الصحية وللطبيب الممتنع لو رفع الامر للقضاء، بعد وضوح إجازة التدخل الجراحي غير المستعجل إذا تم ابلاغ الولي برسالة عن طريق الموبايل أو تلفونيا أو برقية مستعجلة ورسمية أو بأي طريق من طرق الاثبات المقررة قانونا وفق قانون الاثبات، ولم يحضر الولي أو يوافق على هذا التدخل، فان لوزارة الصحة وللطبيب ان يتدخلوا فورا ويجري الطبيب العملية الجراحية للطفل المريض بدون موافقة هذا الولي، لأن نص المادة (27) لم ينص على أخذ موافقة أي شخص وبمن فيهم الحاضنة، وإذا أخذ رأي الحاضنة بعد اثبات رفض او عدم حضور الولي من ناحية قانونية، كشاهدة وهذا جائز وفقا لفتوى وزارة الأوقاف سالف الإشارة اليها بل ان ما يدعم ذلك ان نص المادة (3) من قانون الطفل أجاز للحاضنة بأن تقوم بأمور الولاية في حال تعسف الولي في استخراج مستندات المحضون فيما عدا سفر المحضون ولا يجوز للمرفق الصحي ان يستند الى المادة (7) من قانون مزاولة مهنة الطب التي تنص على انه: لا يجوز لأي طبيب أن يمتنع عن علاج مريض، ما لم تكن حالته خارجة عن اختصاصه أو قامت لديه أسباب واعتبارات تبرر هذا الامتناع فإنه لا يجوز للمرفق الصحي او الطبيب ان يستند الى أسباب واعتبارات من بينها وجود فتوى من إدارة الفتوى والتشريع وهي فتوى قاصرة لم تلم بجميع جوانب الموضوع وكذلك وجود قرار من وزارة الصحة المستند لرأي الفتوى القديمة الصادرة من هذه الإدارة الأخيرة، ولا يجوز للمرفق الصحي او الطبيب المعالج الذي طلب اجراء التدخل الجراحي أن يتمسك بذلك طالما أن هذا القرار لم يتم التحقق منه بأنه يتوافق مع قانون الطفل وتعديلاته ومع القانون بوجه عام ولا يمكن للطبيب الممتنع ان يحتج بنص المادة (38) من قانون الجزاء التي تنص على انه: «لا يسأل الموظف اذا ارتكب فعلا استعمالا لسلطة يعتقد ان القانون يقرها له او تنفيذا لأمر يعتقد ان القانون يوجب عليه طاعته ويجب على الموظف ان يثبت أن اعتقاده بني على أسباب معقولة وأنه قد قام بالتثبت والتحري اللازمين للتحقق من مشروعية فعله»، وهو مبدأ ما يسمى بطاعة الرئيس ولمرؤوسيه، فهذه الطاعة واجبة في حدود القانون لأن نص المادة السابقة هو ان يعتقد الموظف ان القانون يوجب طاعته ـ وقانون الطفل في المادة (27) والفتوى السابقة، تؤكد ان القانون تجيز للطبيب ألا يطيع مرؤوسيه لأن عدم الطاعة استنادا للقانون (مادة 27) هو انقاذ لروح طفل بريء لأن هذا النص يمنحه الحق في التدخل الجراحي اللازم، دلالة ذلك ان نص المادة (38) بفقرتها الأخيرة التي تلزم الموظف هذا الاعتقاد بطاعة مرؤوسيه لان القانون يشترط ان يبني هذا الاعتقاد على أسباب معقولة وانه اتخذ إجراءات للتثبت والتحري اللازمين للتحقق من مشروعية الفعل، وهي في هذه الدراسة انه لا حاجة لأخذ ولي النفس والتثبت هو ان يسأل أهل القانون بذلك فاذا تنبه الطبيب أو المستشفى لنص المادة (27) من قانون الطفل جاز له الحق في التدخل بعد اثبات عدم حضور الاب وعدم موافقته وبعد اخطاره رسميا للحضور للتوقيع على اجراء العمل الجراحي، فان هذا الطبيب يكتب كتابا فورا لمدير المستشفى او لوكيل الوزارة او لوزير الصحة الذي يجب عليه ان يتحرى من صحة ما جاء بكتاب هذا الطبيب ويحيله للشؤون القانونية بالوزارة للتحقق من وجود هذه المادة من عدمه ومع ضرورة تدخل الطبيب فورا في اجراء التدخل الجراحي دون انتظار الرد وكذلك وزارة الصحة يجب عليها أن تخاطب الفتوى والتشريع لإصدار فتوى جديدة بعد التعديل الذي طرأ في قانون الطفل، وقد جاء في تصريحات وزارة الصحة بأنها سوف تقدم مشروع قانون يعالج هذا القصور وتقدم بعض أعضاء مجلس الامة باقتراح بقوانين بإضافة حق التوقيع على الاجراء الطبي وموافقة الحاضنة دون الولي وبعدها الولي بالترتيب.. الخ ما جاء بالمقترح، ونسي هؤلاء جميعا أن هنالك نص المادة (27) يعالج هذه الحالة، فهل ينتظر الأطفال مجلس الامة ولجانه التشريعية كلجنة الشؤون الصحية او اللجنة التشريعية، المختصة بمشروعات القانون لكي تبث في هذه المشاريع، كما وضح من رفض اللجنة الصحية بمجلس الامة لمشروع من هذا القبيل قدمه العضو يوسف الفضالة، رفضت فيه اللجنة إعطاء الولاية الصحية للحاضنة أم الطفل القاصر، وفي الحقيقة كما قلنا ان سلب الولاية دون وجود أسباب شرعية بمعنى ان الولي غير مقصر مع القاصر وغير متعسف.. الخ فإن سلب الولاية لا يجوز منه، اما اذا كان متعسفا كما في الحالات المنصوص عليها في المادتين (3) و(27) من قانون الطفل فإن سلب الولاية واجب من ناحية شرعية وقانونية، اما ان اللجنة الصحية ترفض ولم تبين أسباب الرفض ولم توجه وتشرح لمن قدم المشروع بقانون بضرورة إدخال تعديل على مشروعه بذكر الأسباب الشرعية، مثل رفض الولي تقديم الرعاية الصحية بالرغم ان هذه الرعاية هامة لصحته وهكذا.. الخ بعد توافر النواحي القانونية المتطلبة وفق الدستور ولائحة مجلس الامة من قصور في المشروع، لا ان تبين للعضو ان القوانين ذات الصلة عالجت هذه المسألة أو انها لم ترفض المقترح.. الخ ما جاء من تصريحات منشورة بالانترنت، واذا ما هي القوانين ذات الصلة وأين النصوص التي تسمح بتدخل الطبيب في حالة رفض الولي تطبيب الطفل؟ حيث ان الواجب الرد في هذه المسألة من قبل اللجنة الصحية او أي لجنة اخرى كاللجنة التشريعية لو عرض عليها مثل هذه الحالة القانونية ان تقرر الآتي سلب الولاية دون سبب شرعي يتعارض مع الدستور والشريعة الإسلامية، اما انها تكتفي فقط بأنه لا يجوز وتصمت ولا تعطي رأيا في مسألة معروضة علي اللجنة، وتنور مقدم الاقتراح ما جاء من نقص في مشروعة، بإبداء الأسباب الشرعية لكي تعطي الحاضنة حق التوقيع في الأشياء الطبية التي تخص المحضون القاصر، فإن ذلك يبين ان اللجنة لم تدرس القوانين المتصلة بالموضوع، ومقارنتها بقانون الطفل وبالأخص المادة 27 والمادة 3، او تطلع على الفتاوى المتعلقة بهده المسألة التي سنبينها في مبحثنا هذا، كذلك فإن المشاريع مثل الحالة المعروضة، تبين ان انتظار مثل هدة اللجان لكي يبت الامر في موضوع متعلق بصحة وحياة الأطفال هو ضار بحياة الأطفال ولا يمكن الانتظار لكي يصاب الأطفال الأبرياء بضرر، لان اللجان مثل لجان صحية وتشريعية مثلا، قلما تخرج منها مشاريع تهم المواطن او تحل مشاكل البلد الكثيرة ومنها الرعاية الصحية ومنها حماية الأطفال التي كفلت القوانين المتصلة بالموضوع حمايتها والتي سوف نلقي عليها الضوء لاحقا في مبحثنا وانما في الحقيقة ان ما يخرج من للجان كالتشريعية مثلا فتخرج الى الوجود مشاريع تهم الأعضاء وإعطاء جوازات خاصة لأسر أعضاء مجلس الامة وترك ما يهم مصالح الناس والعباد وما يحل المشاكل التي اتفق عليها الجميع بوجوب حلها مثل التركيبة السكانية وغيرها، ومنها حماية الأطفال الصغار وما يحدث لهم من ضرر، فهل هذا هو المجلس هو الذي يتأمل المواطنون منه خيرا لحل مشاكلهم؟ فإن الجميع مسؤولون امام الله عز وجل، واننا سنقف امام الله عز وجل جبار السموات والأرض وهو القوة التي لا يستطيع احد ان يهرب منها، يوم لا ينفع مال ولا بنون الا من أتى الله بقلب سليم، وسوف نسأل جميعا عما فعلناه في حياتنا، (بسم الله الرحمن الرحيم، يوم يبعثهم الله جميعا فينبئهم بما عملوا أحصاه الله ونسوه والله علي كل شيء شهيد ـ المجادلة: 6)، (وكل إنسان ألزمناه طائره في عنقه ونخرج له يوم القيامة كتابا يلقاه منشورا اقرأ كتابك كفى بنفسك اليوم عليك حسيبا ـ الاسراء: 13 و14)، لذا فإن هذه الآيات أذكر بها نفسي والناس أيضا، وذكر فإن الذكرى تنفع المؤمنين، اللهم احسن خاتمتنا جميعا آمين، وعموما فإن الأطفال لا حاجة لهم لمثل المشاريع التي قدمت الى مجلس الامة ولجانه لان قانون الطفل كفل لهم هدا الحق، واذا كانت المشاريع بقوانين المقدمة توضح ذلك بصورة واضحة بالنص عليها بمصطلحات قانونية تزيل الخلاف، فهذا لا بأس به بشرط ان يبين في هذه المشاريع ان الولاية لا تسلب الا اذا وجد سبب شرعي كما بينا من قبل، لذا فإن المرفق الصحي والطبيب لا يعفي هؤلاء الأخيرين من المسؤولية بعد وجود هذا النص القانوني نص المادة 27 من قانون الطفل، ولا يجوز للطبيب أو وزارة الصحة ان تحتج بانها لا تعلم بنصوص هذا القانون فإن المبدأ القانوني أن الجهل بالقانون لا يعتبر عذرا ما دام تم نشره في الجريدة الرسمية، ونحن من جانبنا ندعو المسؤولين في وزارة الصحة وعلى رأسهم وزير الصحة أن يطلب فتوى جديدة من إدارة الفتوى والتشريع وأن يوضع كتيب قانوني ينور الأطباء بقانون مزاولة مهنة الطب، وما يطرأ من نصوص قانونية تتعلق بهم وبممارسة مهنتهم وتنويرهم بهذه الاحكام القانونية وما يترتب عليه من أحكام وحقوق وواجبات الأطباء والمرضى حتى لا تحصل أخطاء طبية، فلو مات الطفل القاصر او حصل إصابة له فإن ذلك يعد تفويت فرصة لعلاجه وهذه سنشرحها عندما نصل في باب الأخطاء الطبية لاحقا. وأن المادة (227) من القانون المدني تنص على أنه: 1- كل من أحدث بفعله الخاطئ ضررا بغيره يلتزم بتعويضه، سواء أكان في احداثه الضرر مباشرا او مسببا 2- ويلتزم الشخص بتعويض الضرر الناشئ عن فعله الخاطئ ولو كان غير مميز وتنص المادة 228 من القانون نفسه «إذا تعدد الأشخاص الذين احدث الضرر بخطئهم التزم كل منهم في مواجهة المضرور بتعويض كل الضرر، ويتوزع غرم المسؤولية فيما بينهم بين المسؤولين المتعددين بقدر دور كل منهم وإحداث الضرر فإن تعذر تحديد هذا الدور وزع عليهم غرم المسؤولية بالتساوي». لذا فالخلاصة (1) يعد الطبيب او المرفق الصحي الممتنع عن علاج الطفل بحاجة الى تدخل علاجي أيا كان نوعه مستعجل أو غير مستعجل مسؤولا مسؤولية قانونية، (2) لا يعتد بدفاع الطبيب او وزارة الصحة او المرفق الصحي بوجود فتوى قديمة صادرة من إدارة الفتوى والتشريع للأسباب الاتية/ (1) هذه الفتوى قديمة وقاصرة من مواكبة ما جرى من تعديل قانوني (2) رأي الفتوى ملزما للجهات الإدارية ولكنه غير ملزم للقضاء في نصوص القانون التي شرحناها تؤكد ان القانون يلزم المرفق الصحي بالتدخل ـ والقضاء يطبق القانون ورأي الفتوى والتشريع وغيره غير ملزم لهذا القضاء. (3) لا يجوز الاستناد الى طاعة المرؤوس لرئيسه المنصوص عليها في المادة (38) من قانون الجزاء (4) يجوز للطبيب او المرفق الصحي ان يتدخل لعمل الجراحة غير المستعجلة وفقا للمادة (27) من قانون الطفل اذا ثبت قانونا رفض الولي المجيء او حضر ورفض وكان هذا الرفض ضارا بالطفل. ويجوز الاستناد الى فتوى وزارة الأوقاف التي تتفق تماما مع نص المادة (27) من القانون نفسه، ولا بأس من أخذ موافقة الحاضنة كشهادة، على الرغم ان نص المادة (27) من قانون الطفل لم يشترط هذه الموافقة فمجرد عدم حضور الولي او رفضه يتدخل الطبيب فورا لاجراء العمليات الجراحية لان نص المادة عام يتكلم عن الرعاية الصحية. (5) لا يجوز للطبيب ان يمتنع في هذه الحالة لأن هذه ليست من الأسباب التي نصت عليها المادة (7) من قانون مزاولة مهنة الطب، وقد تم نقد هذه المادة عندما شرحنا بحث المسؤولية العقدية والتقصيرية في المباحث السابقة، حيث بينا أن المستشفى في القطاع الخاص لا يجوز له ان يمتنع وفقا للمادة (7) من قانون مهنة الطب الحالي لأنه بين الطبيب او المستشفى علاقة تعاقدية والامتناع هو اخلال بهذه العلاقة يرتب المسؤولية والتعويض، اما المستشفى الحكومي فلا يطبق عليه العلاقة العقدية وانما التقصيرية، الا في حالات معينة ذكرناها في الجراحة التجميلية أو الفحوصات المخبرية، كما سبق ان ألقينا عليها الضوء من قبل فتطبق احكام المسؤولية العقدية كما سبق ان ألقينا عليها الضوء من قبل، أما بعد وجود نص المادة (7) من قانون مزاولة مهنة الطب وهذه تطبق على البالغ والقاصر الا انه بعد صدور قانون الطفل (المادة 27) اصبح الامتناع غير جائز في مواجهة القاصر والامتناع غير جائز في مواجهة القاصر يشكل مسؤولية قانونية، ويستثنى هذا الامتناع في حق البالغ القاصر في الحالات الطارئة فيجب على الطبيب العناية بالمصاب واجراء ما يراه لازما من الإسعافات الأولوية ولا يتخلى عن واجبه المهني ـ أيا كانت الظروف ـ الا اذا تأكد من وجود آخرين يملكون القدرة والإمكانات الأفضل لأداء العناية الطبية المطلوبة. والمادة (8) من نفس القانون» لا يجوز للطبيب ان يتنحى عن علاج مريض الا اذا كان ذلك لصالحه ويشترط الرعاية الطبية عند غيره «ونود ان نلفت النظر الى أن هذه النصوص السابقة لا يجوز الامتناع فيها في الحالات الطارئة المستعجلة للبالغ او القاصر، وفي غير الحالات المستعجلة، لا يجوز الامتناع بأي حال من الأحوال بالنسبة للأطفال وفقا للمادة (27) من قانون الطفل لان قانون الطفل لاحق على قانون مزاولة الطب الصادر في سنة 1981 وقانون الطفل المادة (27) صدرت في 2015، مما يعني تطبيق هذا النص ونصوص قانون الطفل فيما جاء من أحكام سواء أكانت الحالات مستعجلة او غير مستعجلة. كذلك لا يمكن تطبيق نص المادة (3) من فقرة (د) قانون الطفل التي تنص على انه «يحق لولي الطفل او الحاضن او الحاضنة او متولي رعاية الطفل او من في حكمهم استخراج كل المستندات الرسمية والثبوتية الخاصة بالطفل والقيام بأي اجراء اداري امام كل الجهات الرسمية نيابة عن الطفل وتكون لحماية الطفل ومصالحه الأولوية في جميع القرارات والإجراءات المتعلقة بالطفولة أيا كانت الجهة التي تصدرها او تباشرها لأن إجراء العمل الطبي ومنها العمل الجراحي لا يعد من قبيل القرارات الإدارية التي نص عليها قانون انشاء المحكمة الإدارية، لأن العمل الطبي او الجراحي لا يعد قرارا اداريا وانما هو (عمل مادي)، اذ إن العمل الطبي ـ المادي ـ والقرار الإداري، الفيصل بينهما واضح، فالأعمال المادية الإدارية هي طائفة الاعمال التي تقوم بها السلطة الإدارية المختصة دون ان تقصد من ورائها ترتيب اثر قانوني، كرفع القمامات او السيارات المهملة، اما القرار الإداري فهو انشاء او تعديل او إلغاء مراكز قانونية ويكون ممكنا وجائزا وكان الباعث عليه مصلحة عامة (10) تمييز طعن رقم 9 لسنة 1987 اداري جلسة 6/5/1987 موسوعة مبادئ القضاء الإداري التي اقرتها محكمة التمييز الكويتية في سبعة عشر عاما 1982 ـ 1999» (الكتاب الأول – الدعوى الإدارية ـ الجزء الثالث). فالقرار الإداري هو تصرف قانوني وهو كل تعبير عن إرادة يرتب عليها القانون أثرا ولا تدخل الاعمال المادية ضمن هذا المضمون ومنها الاعمال المادية التي تصدر من الجهة الإدارية سواء اكانت اعمالا عمدية او أخطاء صادرة من الموظفين في الإدارة اثناء قيامهم بوظائفهم ويدخل فيها العمل الطبي فهو عمل مادي وليس قرارا اداريا (انظر في أن هذه الاعمال هي اعمال مادية إدارية (10) تمييز اداري قضية رقم 930 لسنة 11 قضائية 2023 مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا وخمسة عشر عاما من 1965 الى 1980) وان العمل الطبي هو قرار مادي اداري وليس قرارا اداريا أكدته احكام النقض المقارنة وأن الاعمال المادية الإدارية هي مجموعة اعمال تقوم بها السلطة المختصة ولا تترتب اي اثر قانوني من انشاء او تعديل او إلغاء المراكز القانونية مثل الاعمال المادية، تنظيف الشوارع او ري المزروعات بالمبيدات اما الاعمال الإدارية والتي يدخل فيها القرارات الإدارية هي التي ترتب عليها الآثار القانونية، وهي جميع القرارات الإدارية التي نص عليها القانون الإداري وهذا ما يميز الاعمال الإدارية ـ القرارات ـ من الاعمال والقرارات القضائية ـ وهي الاحكام القضائية او القرارات التي يتم الطعن فيها وهي اعمال التنفيذ الولائية التي يصدرها، قاضي التنفيذ وفقا لقانون المرافعات. فالعمل الطبي هو عمل مادي لا يرتب اثرا قانونيا والمقصود بالقرارات التي جاءت في المادة (3) قانون الطفل هي القرارات الإدارية وليس الاعمال الطبية وهذا النص الأخير نص المادة (3) من قانون الطفل يسمح للحاضنة أم الطفل او متولي رعاية الطفل بمراجعة جميع الجهات الرسمية كالخدمة المدنية والجوازات والسفارات وإدارة التعليم والمدارس وانهاء ما يخص المحضون من إجراءات لدى جميع الدوائر والجهات الحكومية والأهلية ـ ما عدا السفر بالمحضون خارج الكويت بإذن من ولي المحضون او المحكمة المادة (159) من قانون الأحوال الشخصية الكويتي ونص المادة (3) من قانون حماية الطفل وضع لحماية الطفل لأن مراجعة الجهات الرسمية وتخليص شؤون الحاضن هو منفعة محضة له وفقا للمادة (87) من القانون المدني، وكذلك لأنها تنهي تعسف ومساومة بعض الأزواج في أمور تخص مصالح هؤلاء الأطفال وهذا النص له اصل تاريخي في الشريعة الإسلامية وهو ما قضى به مجلس القضاء الأعلى في المملكة العربية السعودية بقراره الذي قضى فيه بإلزام المحكمة التي تنظر قضية الحضانة ان يتضمن حكمها للمطلقة المحكوم لها حق الولاية على المحضون بما يتسنى لها مراجعة الجهات الرسمية الحكومية والأهلية لاستخراج المستندات فيما عدا السفر بالمحضون الى الخارج، وهذا القضاء هو قضاء عام شامل لكل الإجراءات (11) (انظر القضاء يصدر قرارا تاريخيا، منح المطلقات الولاية على ابنائهن ـ الدمام ـ فاطمة آل دبيس منذ 7 سبتمبر 2014، جريدة الحياة السعودية منشور بالانترنت).

وهذا القضاء يتوافق تماما مع فتوى دار الإفتاء بوزارة الأوقاف في الكويت سالف الإشارة اليها لأنه في حالة تعذر اخذ موافقة الولي او رفضه الحضور او تعسف الولي كل ذلك يجيز للحاضنة وفقا للمادة (27) من قانون الطفل ووفقا للمادة (3) ان تقوم باستخراج المستندات فيما عدا السفر بالمحضون أما الأمور المالية فهي للولي الطبيعي على الطفل وغيرها من الأمور التي لم تنص عليها المادتين (3) (27) من قانون الطفل لان هذا القضاء الشرعي يشمل جميع الأمور. اما في القانون الوضعي وفي القضاء الإداري، فإن العمل الطبي ـ لا يدخل فيه ما جاء بنص المادة (3) ويعتبر العمل الطبي هو عمل مادي اداري وليس قرارا اداريا مما يعني عدم انطباق المادة (3) من قانون الطفل وانما تطبق المادة (27) سالف الإشارة اليها في قانون الطفل وتقرير ما اذا كان العمل الطبي ليس بقرار اداري ـ وانما هو عمل مادي اداري هو ما قضت به أحكام مجلس الدولة والقضاء الإداري في مصر حيث جاء في هذا الحكم.(دعاوى بالتعويض عن المطالبة عن الاضرار بسبب أخطاء الأطباء بأحد مراكز ومستشفيات وزارة الصحة (انما هي تعويض عن عمل مادي) مدارها مدى مسؤولية الدولة عن اعمالها المادية في نطاق القانون العام ومجالاته منازعة يتأكد اتصالها مباشرة بمرفق عام يدار وفقا للقانون العام وأساليبه ويبدو فيها واضحا وجه السلطة العامة ومظهرها بجهة الادارة، حيث تمارس نشاطا يخضع للقانون الخاص او يدور في فلكه، وانما هي منازعة نبتت في حقل القانون العام وتحت مظلته ويشايع ذلك ويظاهره ما قررته محكمة التنازع في فرنسا أن الدعوى التي يرفعها المريض او خلفه ضد الطبيب او الجراح الذي يعمل بالمشفى العام لخطئه في أداء عمله الطبي لا يختص بها القضاء العادي لان مثل هذه الأخطاء في حال ثبوتها تكون مرتبطة بتنفيذ خدمة عامة يقع على عاتق الأطباء والممرضين اداءها ومن ثم يختص القضاء الإداري بمثل هذه الدعاوى متى كانت الأخطاء التي يرتكبها الطبيب العام بمستشفى عام خلال قيامه بعمله لا تشكل أخطاء شخصية منفصلة عن أداء الخدمة الصحية المكلف بأدائها ولا ينفصل عن تلك الخدمة الخطأ المرتكب اثناء قيام الطبيب بعمله الفني.

وتضيف المحكمة: ان هذا القضاء هو حمل الإدارة على تغطية الأخطاء الصادرة من تابعيها اثناء اعمال المرفق والمضرور ضمانا لحصوله على حقه ينبغي عليه اختصام المتبوع امام القضاء الإداري ولكن الامر يختلف بطبيعة الحال اذا كان الخطأ الذي ارتكبه الطبيب غريبا عن عمله داخل المرفق الصحي مثل الأخطاء التي يرتكبها أطباء المستشفيات بالنسبة لطلب التعويض عن القضاء الإداري، وهو قاضيها الطبيعي وتطبيق قواعد القانون العام وضوابطه من حيث المسؤولية وأركانها التي لا تبنى على قواعد القانون المدني اذ لا غنى في مجملها عن وجوب استظهار ظروف المرفق واعبائه وما يثقل من الواجبات والصعاب وظروف الزمان والمكان ووجه العلاقة بن مدى الضرر ومرفق الصحة.

وحكمت المحكمة باستحقاق المجني عليها للتعويض طبقا لمسؤولية التابع عن اعمال متبوعة وذلك اذا ارتكب التابع خطأ سبّب ضررا للغير، وان يكون هذا التابع احدث هذا الضرر وهو يؤدي عمل وظيفته او بسببها وقيام علاقة التبعية انتهى الاقتباس (11) (انظر القضاء الإداري يلزم وزارة الصحة بتعويض ضحايا الأخطاء الطبية، مجلة الوطن الالكترونية المصرية الاثنين 20 يونيو 2016 منشور بالانترنت). فاذا العمل الطبي هو عمل اداري مادي وليس قرارا اداريا. وبما انه لا يوجد قضاء اداري، وانما محكمة إدارية في دولة الكويت فإن هذه المحكمة لا تختص بنظر الاعمال المادية الإدارية ـ وهي أخطاء الأطباء المهنية الفنية الجسيمة وغير الجسيمة والعادية وغير العادية كما سبق ان شرحنا في مبحث المسؤولية وانما يختص به القضاء العادي. وبعد انتهينا من هذا المطلب ننتقل للمطلب الثاني لنشرح فيه موافقة المريض على التدخل الجراحي.

المطلب الثاني: حقوق المريض

ان علاقة الطبيب بالمريض سواء اكان قاصرا او بالغا قد تكون علاقة منشأها عقد او بدون عقد وهي اذا فرض القانون العلاج بصورة الزامية لصالح المريض، ويتم هذا العلاج بواسطة الخدمات الصحية التي تقدمها الدولة، وحالات العلاج في الحالات الطارئة او الضرورية التي تتم بدون التزام تعاقدي والاخلال ووجوب أخذ موافقة المريض سواء الولي الطبيعي للقاصر او البالغ نصت عليه المادة (30) من قانون الجزاء والإجراءات الجزائية الكويتي ان: «لا جريمة اذا وقع الفعل من شخص مرخص له في مباشرة الاعمال الطبية او الجراحية وكان قصده متجها الى شفاء المريض، ورضي المريض مقدما صراحة او ضمنا بإجراء هذا الفعل وثبت ان الفاعل التزام من الحذر والاحتياط ما تقضي به أصول الصناعة الطبية ويكفي الرضا الصادر مقدما من ولي النفس ـ اذا كانت إرادة المريض غير معتبرة قانونا ولا حاجة لأي رضاء اذا كان العمل الطبي او الجراحي ضروريا إجراؤه في الحال او كان المريض في ظروف تجعله لا يستطيع التعبير عن إرادته وكان من المتعذر الحصول فورا على رضاء ولي النفس»، ووجوب هذه الموافقة تستند الى المادة (208) (209) (210) من قانون الأحوال الشخصية الكويتية وتنص المادة (208) يخضع للولاية على النفس الصغير والصغير الى ان يبلغا شرعا، او يتما الخامسة عشرة من العمل عاقلين كما يخضع لها البالغ المجنون او المعتوه ذكرا او انثى. وتنص المادة (209) من نفس القانون على أ ـ الولاية على النفس للأب ثم للجد العاصب، ثم للعاصب بنفسه حسب ترتيب الإرث، بشرط ان يكون محرما، ب ـ عند تعدد المستحقين للولاية، واستوائهم، تختار المحكمة اصلحهم، د – فان لم يوجد مستحق عينت المحكمة الصالح من غيرهم. وتنص المادة (210) من القانون نفسه مع مراعاة احكام الحاضنة يقوم الولي على النفس بالإشراف على شؤون المحضون وحفظه، وتربيته وتعليمه واعداده اعدادا صالحا» وتنص المادة (212) من القانون نفسه «في حالة عدم تعيين ولي على القاصر، او سلب الولاية تعهد المحكمة بالقاصر الى امين او جهة خيرية حتى يفصل في موضوع الولاية». وموافقة المريض على اجراء التدخل الجراحي نصت عليها التشريعات المقارنة كقانون الصحة الفرنسي والقانون المدني، حيث نصت المادة 16 – 3 فقرة (2) من القانون المدني الفرنسي صراحة على وجوب اخذ موافقة المريض على التدخل الطبي إلا في حالات استثنائية اذا استحق اخذ موافقة هذا المريض كما اذا كان غير قادر على إعطاء الموافقة على التدخل الجراحي، او اذا كان التدخل الجراحي ضروريا لإنقاذ حياته، ولا يستدعي موافقة المريض على هذا التدخل، وهذا ما نصت عليه أيضا المادة L.11- 4 من قانون الصحة الفرنسي قانون 4 مارس لسنة 2002، بانه لا يمكن عمل أي اجراء طبي او عمل جراحي دون أخذ الموافقة المستنيرة الحرة من الشخص المراد اجراء التدخل الطبي لصالحه أو من ينوب عنه إذا كان قاصرا ويجب افهام المريض بصورة وافية وواضحة وكاملة عن الاعمال الطبية التي سوف تجري عليه والمراد من ذلك اخذ الموافقة عنها بالمعنى المقصود بالإجراءات الطبية بدأ من الفحص السريري والعلاج واجراء العمليات الجراحية وكذلك مختلف العلاجات كالأمصال الفيروسية التي تقاوم الفيروسات او البكتريا والتطعيم عنها، ورصد العلاج ومضاعفاته وهذا ما نصت عليه المادة 362/ فقرة (1) من مدونة اخلاقيات مهنة الطب الفرنسية التي نصت على هذه الإجراءات السابقة، (12) Isabelle Garcia Ducros:résponsabilite pénale et faute non- intentionnelle du praticien medical1-these de pour obtenir de docteur -univerisite de Montpellier -college doctorale -droit prive et sciences criminelles -2016 -p118 منشور بالانترنت.

ولا يجوز للطبيب الامتناع عن علاج مريض أو إسعافه في حالة الاستعجال والضرورة ويجب عليه القيام بالإجراءات الواجبة لإنقاذ حياته ومعالجته وتوجيهه الى اقرب مستشفى حكومي اذا رغب المريض بذلك فيجب على الطبيب العناية بالمصاب واجراء ما يراه لازما من الإسعافات الأولية ولا يتخلى عن واجبه المهني ـ أيا كانت الظروف – الا اذا تأكد من وجود آخرين يملكون القدرة والامكانات الأفضل لأداء العناية المطلوبة» المادة (7) من قانون مزاولة مهنة الطب الكويتي وانظر شرح ذلك (13) (د.منصور مصطفى منصور، حقوق المريض على الطبيب، المرجع السابق، مجلة الحقوق والشريعة، جامعة الكويت، السنة الخامسة، العدد الثاني، شعبان 1401هجري، يونيو 1981، ص14) والطبيب ملزم بعلاج المريض اذا ذهب المريض اليه بطلب العلاج في المستشفيات والمستوصفات الحكومية، وهنا لا يجوز للطبيب الذي تم تعيينه لعلاج المريض ان يمتنع عن علاجه ويعد الطبيب مسؤولا قانونا عن هذا الامتناع المادة (8) من قانون مزاولة، مهنة الطب في الكويت التي تنص على انه «لا يجوز للطبيب أن يتنحى عن علاج مريض الا اذا كان ذلك لصالحه، ويشترط توافر الرعاية الطبية له عند غيره» (14) (د.منصور حقوق المريض على الطبيب، المرجع السابق ص14، دكتور هشام القاسم، المرجع السابق ص82) واذا كانت حياة المريض في خطر فانه في جميع الظروف يجب على الطبيب ان يفهم المريض بحالته الصحية ويسعى لعلاجه وتخفيف معاناة المريض ومساعدته معنويا، وأن يقف بجانبه وهذا ما نصت عليه التشريعات المقارنة كالمادتين R4124-41 & R 4/24-37 من قانون الصحة العامة الفرنسي على انه «لا يجوز التدخل الطبي الا اذا كانت هنالك خطورة على جسم المريض او وجود حالة طارئة او مستعجلة وهنا لا حاجة لأخذ موافقة المريض، لأن التزام اخذ موافقة المريض هو نتيجة طبيعية لمبدأ حرمة المساس بجسد الانسان، فاذا لم تؤخذ الموافقة من المريض في غير الحالات الطارئة او المستعجلة فإن ذلك يعد مساسا بحرمة الجسد الذي يعاقب عليه القانون، وتثور فيها المسؤولية الجزائية والمدنية للطبيب، فلذلك فإن اخذ موافقة المريض وإبلاغ المريض بحالته الصحية يعد ذلك سببا من أسباب الاباحة، اذا التزم الطبيب بعد اخذه لهذه الموافقة بأصول مهنة الطب ولم يحصل منه خطأ طبي قط»، وانظر شرح ذلك باسهاب مستفيض»، (15) Isabelle Garcia Ducros=- Responsabilite penale: op.cit. p.p119-122 K.

وضرورة إعطاء العلاج في الحالات المستعجلة تنطبق على المشافي الحكومية والخاصة، فمثلا لو كان شخص معين يسير قرب مستشفى خاص وفجأة أغمى عليه نتيجة جلطة قلبية أمام هذا المستشفى، فان الطبيب يجب أن يتدخل فورا لإنقاذ حياته، وبعد ذلك عندما يصل المريض الى بر الأمان يجوز للمشفى ان يطالب بأتعابه، أما إذا امتنع المشفى عن علاجه في هذه الحالة المستعجلة وأدت الى إحداث ضرر له كوفاته.. الخ، فإن المسؤولية الجزائية والمدنية تواجه هذا المستشفى وتضعه تحت المحاسبة القانونية وفقا لنص المادة (8) من قانون مزاولة مهنة الطب والمادة (7) بفقرتها الثانية من ذات القانون، أما في الحالات الطارئة فيجب على الطبيب العناية بالمصاب واجراء ما يراه لازما من الإسعافات الأولية والا يتخلى عن واجبه المهني ـ أي كانت الظروف ـ الا اذا تأكد من وجود آخرين يملكون القدرة والإمكانات الافضل لاداء العناية المطلوبة. وانظر شرح ذلك بأسهاب (16): نقض cass.civ. ere. 15nov02005.j.c.p.G 2006 مشار اليه لدى— medy diakite =-le medecin devant le juge penale et civil en droit malien et francais- these pour doctorat-universite de reims chmpagne-ardenne-le 22 decembre 2017 p140.

واذا رفض المريض اخذ العلاج، فان الطبيب يجب عليه ان يحذر المريض من عواقب عدم أخذ هذا العلاج الذي صرفه له الطبيب ويحاول إقناعه بالامتثال للعلاج، فاذا كان الطبيب علم وفقا لخبرته الطبية ان المريض اذا امتنع عن العلاج فسوف تتعرض حياته للخطر أو الوفاة، فانه يجب ان يتدخل فورا حتى ولو رفض المريض لأن الطبيب ملزم قانونا بهذا التدخل طالما اقتنع هذا الطبيب بأن حرمان المريض من الرعاية الصحية في آن واحد سوف يتسبب هذا الحرمان في وفاته أو يخلق لديه آفة أو عاهة عقلية أو جسدية، انظر هذه الأحكام القضائية (18). Cass.crim.10 mars. 1993 droit penal. 1993. Ob.s. miche verson. مشار اليه لدى، Med ydiakite:- le medecin devant le juge penal- ibid: p140، وأخذ موافقة المريض قبل إعطاء العلاج والتدخل الجراحي، واجبة على الطبيب وفقا للقوانين ذات الصلة (19)، medy diakite: le medecin devant le juge penaL ibid Op.cit.

وأن أخذ موافقة المريض سواء أكان بالغ أو موافقة الولي الطبيعي لمن يكون قاصرا وفق القوانين ذات الصلة، لا تعفى من المسؤولية الجزائية اذا ارتكب الطبيب خطأ طبي، ويقول الأستاذ منصور مصطفى منصور «ويحدث أحيانا وخاصة في بعض المستشفيات أن يطلب من المريض الموافقة مسبقا وقبل البدء في العلاج، على ما يراه الطبيب المعالج مناسبا لحالته من وسائل العلاج اثناء اقامته في المستشفى، وهذا الرضا وفقا لمسلك القضاء في الدول التي كثرت فيها قضايا المسؤولية الطبية لا يعتبر رضا صحيحا، وكثيرا ما اعتبرته المحاكم عديم القيمة، بل ذهب بعض الفقهاء الى القول بأنه يشدد مسؤولية الطبيب الذي طلبه من المريض، وعلى أية حال فتقدير قيمة الرضا المسبق، وهل يعتبر قبولا حرا من المريض أم لا يخضع لتقدير المحكمة عندما تثار مسؤولية الطبيب، فتقدره على ضوء الظروف التي تم فيها» (20)، (د.منصور حقوق المريض على الطبيب، المرجع السابق، ص19)، وهذا ما ذهبت اليه محكمة التمييز في حكم نهائي لها «ان اجراء العمليات تستلزم تنبيه المريض بالمخاطر التي قد تحدث وان لم يحدث ذلك فان الطبيب يعتبر مقصرا في أداء عمله، وبالرغم من تأكيد المحكمة على أنه لا يوجد خطأ طبي في العملية التي أجراها أطباء في مستشفى حكومي لمواطنة خلال توليدها، والتي أصيبت فيها بشلل جزئي» بعد الولادة الا أنها غرمت الطبيب مبلغ 10 آلاف دينار لأنه لم ينبهها بالمخاطر أو الاعراض التي تطرأ بعد العملية، وأن موافقة وإقرار المريضة بالموافقة على نموذج إجراء التخدير لإجراء العملية غير كاف بل يجب ان يتضمن ما يوثق تبصيرها بالمضاعفات المحتمل حدوثها وسردها كتابيا (21) (انظر التمييز ترسي مبدأ في الأخطاء الطبية، أمن ومحاكم، جريدة القبس الالكترونية 12 فبراير 2019، منشور بالانترنت). (22) وانظر في ذلك حكم نقض فرنسي، CAIYon du 17 november. 1932، مشار اليه لدى Medy diakite: le medecin devant le juge penal. Ibid. p212.

ولا يعتد بالموافقة لأول مرة على إجراء العمل الطبي، وإنما يجب تجديد هذه الموافقة بمعنى الالتزام بطلب موافقة جديدة، لأن الموافقة منذ البداية من ناحية قانونية ليست كافية ولأن الالتزام بأخذ موافقة المريض بصورة متجددة هو التزام ضروري يتم تجديده كلما طرأ عمل جراحي جديد، ووجوب أخذ موافقة جديدة لهذا العمل الجراحي الجديد، وطالما كان هناك اكتشاف لمرض محدد جديد، أثناء القيام بعلاج المريض الذي تم أخذ الموافقة المبدئية عنه وهذه الموافقة ليست ذات طبيعة عامة، وإنما هي ذات طبيعة متجددة على الدوام. ونضرب مثلا لذلك من ناحية طبية فنية يعلمها أهل الاختصاص وهي لو أن مريضا أحس بألم في الصدر D ouleur thoracique، chest pain «فإن هذا الألم سببه إما مرض قلب»cardiovascular diseases maladies cardiovasculaires«ونقص التروية: ischemia، ischemie:» أو خشونة العظام المنطقة الصدرية Bone roughness chest region أو أمراض تنفسية كالربو sethma، 1`asthme«أو امراض أخرى castroin te inal- diseases، caserorn lero logyu” Maladies gastro-intestinales كالارتجاع المريئي “Reflux oesophu gien، esopha geal reflxus، Gastric reflux -reflux gastrique، وكذلك الالام الصدرية غير القلبية كألم الطرف العلوي الأيسر وألام جدار الصدر العضلية thoracic oulet sundrome، أو متلازمة تيتزي Tietze، “I rritant les membranes séreuses” Irriting the serous membranes” كالتهاب التامور او التهاب الجنب pleural Péricardite، pericarditis” أو الصمة الرئوية Embolie pulmonaire ne umothorax”، أو تكون الأسباب الهضمية لألم الصدر كالتهاب المرئي القلسي والفتق الحجابي وهو الارتجاع المرئي او القرحة الهضمية “ulcére gastrduodenall: Peptic ulcer disease، انظر شرح هذه الامراض التي منشأها ليس مرض قلبي، Sami Kabbani، Tali BAshour Other authors: Cardiovascular disease surgery، presenting the Famous American heart Surgeon Denton Cole، First edition 1993 p.p. 69 chapter 5 – p 72 chapter 5، د.سامي القباني، د. طليع بشور واخرون، امراض القلب والاوعية وجراحتها وتقديم جراح القلب المشهور الدكتور/ دنتون كولي صفحات 69 الفصل الخامس الى ص 72 الفصل الخامس الطبعة الأولى 1993 دار للنشر والترجمة والتوزيع (ودكتور دنتون كولي 1920 – المتوفى في 18 نوفمبر 2016، هو أستاذ جامعي وهو أستاذ وكبير الجراحين في معهد تكساس القلبي في الولايات المتحدة الاميركي، وهو اول من قام بأجراء عملية زراعة قلب صناعي في العالم وهو الذي أسس معهد تكساس لأمراض القلب وله 200 براءة اختراع من التقنيات المتعلقة بجراحة القلب والاوعية والأجهزة الطبية وله ما لا يقل عن 300 بحث طبي نشرتها ابرز الإصدارات الطبية العالمية وحصل في عام 1984 على وسام الحرية الرئاسية من قبل الرئيس الراحل رونالد ريغان وهو أعلى وسام في الولايات المتحدة الاميركية، كما حصل على قلادة العلوم الوطنية الاميركية في مجال التكنولوجيا والابتكار لعام 1998، وحصل أيضا على جائرة حمدان العالمية الكبرى في العلوم الطبية في دولة الامارات. انظر تقريرا عنه في موقع جائزة الشيخ حمدان بن راشد ال مكتوم للعلوم الطبية في الانترنت بعنوان البروفيسور ـ دنتون كولي ـ جائزة الشيخ حمدان بن راشد ال مكتوم للعلوم الطبية وانظر نبذة مختصرة في كتاب 100.000 Hearta: S uirgreons memoir by Denton> Acooley. Md منشور بالانترنت)، وانظر سيرة الجراح الاسلامي العربي أبو القاسم خلف الزهراوي، والذي يلقب بأبي الجراحة الحديثة وكتبه ومراجعه الذي ظلت تدرس لأكثر من خمسة قرون (5) ككتاب الزهراوي في الطب لعمل الجراحين والذي يقع في 583 صفحة وكذلك التصريف لمن عجز في التأليف، وعندما قرأت بعض بحوث د.دنتون كولي، أيقنت أنني أمام عالم وجراح طبي فريد وذكرني هذا الجراح بالجراح أبو القاسم الزهراوي، فهذا يشابهه في الجراحة وجراحة القلب والابداع في مجال الجراحة الطبية.. انظر المبحث الخامس في الفصل الثاني من الباب الثاني لأحكام الجراحة في الشريعة الإسلامية والطب الحديث وتاريخ الطب في أميركا من مؤلفنا هذا نقد مشروع القانون المقدم من الجمعية الطبية، وقائمة الأطباء المشهورين في أميركا الذين أسهموا في خدمة الطب Jo Hn Jones- samd et Rockville pike Bethesda. M d. 2014: 200 years of American medicine (1776-1976) md 2014.، تحت عنوان المساهمة العلمية Scientific contributions p.14-15 وانظر تاريخ الطب في أميركا تحت عنوان الرابط History of medicine in americas، منشورات عن التاريخ الطبي الاميركي وكذلك الأطباء المسلمون الذين أسهموا في خدمة الطب كالرازي وابن سينا واسحاق الزهراوي وأبو الحسن الطبري وأبو علي الحسين بن عبدالله وابن الهيثم وابن النفيس الاشعث، وغيرهم الكثير في الطب والصيدلة وغيرها من العلوم الطبية وأبو الحسن الحزم وأبو مروان عبدالملك بن مروان ورشيد بن الصوري وابن البيطار الاندلسي واحمد بن ابي الاشعث واخرين كثيرين انظر أسماء الأطباء والحضارة الإسلامية منشور بالانترنت. وانظر كتاب معجم الأطباء احمد عيسى من سنة 650هـ (ذيول عين الأنباء في طبقات الأطباء لابن أبو اصبيعة تأليف الدكتور احمد عيسى الطبعة الأولى 1361-1942 جامعة فؤاد الأول ـ كلية الطب منشور بالانترنت)، وهذا كله يبين جلالة العلم عند هؤلاء وان الانسان عندما يرى هؤلاء العلماء يرى جلالة العلم النافع وما بذلوه من عطاء للبشرية على حساب صحتهم ووقتهم وحياتهم فجزى الله هؤلاء العلماء كل خير في المجال العلمي فهم شمعة تضئ عندما يأتي الظلام، فالعلماء هم المنارة، وانظر في تاريخ الطب في فرنسا في المبحث السابق وانظر، Palluault: Etudiants et pratriene au survice de la medecine la societe Anatomique de paris d18304 A18 73. Prosgposraphique The prséntee Pour du diplome 1999 d’une sociéDicale parisienne au xix 1 siecle.

ولو على سبيل المثال شخص أحس بألم في الصدر وبعد الفحوصات السريرية أو المخبرية او الاشعة مثل الرنين المغناطيسي وغيرها من الفحوصات، ثبت ان المريض يعاني من خشونة في الصدر او خلل في الجهاز الهضمي مثلا يقتضي اخذ موافقته لطلب التدخل الجراحي، ثم بعد العملية الجراحية واثناء وجوده في المستشفى او بعد فترة وجيزة عاد ألم الصدر مرة أخرى للمريض ووجدت اعراض انتفاخ في الرجلين لم تكن موجودة من قبل، وثبت أن المريض يعاني من مرض قلب وأنه يجب عمل تدخل جراحي له كعمل قسطرة قلبية catheterisme) cardiaque—cardiac catheterization)) أو عملية جراحية للقلب اذا كان اكثر من شريان مغلق او متضيق (surqery for closed or narrowed heart— chiruqie pour un Coeur ferme ou retreci))، وهنا يجب أخذ موافقة للمريض أو من ينوب عنه على هذا التدخل الجراحي الجديدة ولا يكتفي بالموافقة الابتدائية، وأن عدم أخذ الموافقة من المريض أو من ينوب عنه وتبصيره بحالته المرضية تقوم به المسؤولية الجزائية والمدنية، اذا لم تكن حالة المريض مستعجلة، والحقيقة ان امراض القلب التي ينتج عنها جلطة قلبييةcrise cardiaque -heart attak))، تؤدي الى الاغماء وتوقف القلب، وهذه حالة مستعجلة لا تستدعي أخذ موافقة المريض، او من ينوب عنه إذا لم يكن حاضرا مع المريض، ولكن الحالات الغير مستعجلة هي التي يتم أخذ الرأي فيها، ولأن المثال السابق الذي ضربنا مثلا فيه هو أن ألم الصدر وأعراض القلب تختلف عن الامراض الأخرى وإنما العامل الذي يربط هذه الامراض هو عارض ألم الصدر، وهذا يجب أن يكتشفه الطبيب عند التشخيص الابتدائي وبما يملك من مهارات طبية بالإضافة للتحقق من وجود المرض القلبي كفحوصات الدم وفحص «الايكو» “ECO Cardiac examination“Examen Cardiac écologigue” وفحص الجهد القلبي “cardiac stress – test” “test de stress cardiaque” وفحص الرنين المغناطيسي “maqnetic resonance examina tion” “Examen Par résonance maqnetique” انظر في نقص التروية القلبية هذه الرسالة 0PERVILLE: sebastion: Performance de l`outic to modensit moti Que pour le diaqnostic de L`ischemie mesenteri que a I Que en reanimation These pour le doctorate n medicine، U.F.R.. de medicine octopre 2018(16) وانظر أمراض القلب هذه الرسالة بالتوعية بالمخاطر العلاجية للقلب والأوعية الدموية في الطب العام mademoiselle madina samake=- Analyse comparative du ressenti des patients quant au processus d`eduction therapeutique en matire des risque caoriovascularie en medicine General these pour doctorate en medicine. 6 decembre 2011. Université pierre et marie Cu Rie (Paris 6).(24) وانظر في خشونة العظام والمنطقة الصدرية في الانسان Daphne Guenoun: etude du rachis et de fer tebres: outlies diagnostics de la fertebre os to portique prevention et traitement de la fracture.aL`aide de nouveaux BiomateriAux، These pour doCto At، Uni verisite، AIX – Marseille، 16 decembre 2017.(25) وانظر في الصداع الفقري في المنطقة الصدرية القطنية للحيوان ـ الخيول، طب بيطري، هذه الرسالة Dorchies، Josephine: – Diaqnostic radioqiaphique et scintiqraphique des affections vertebrales en region thorac Lombaire ches le cheval. These d`exercise medicine veterinaire، Ecole Nationale ver tinaire de To ulouse – Envt 2018 (26) وانظر في مرض الربو =urelie Jeunang: – Interets de la mise en place de l`education therapeutique dans le controle de l`asthma chez l`enfant experlence du ch de Dreux، These pour doctorat en medicine univerisite Franc – RabfLaos Tours. Anne 2016. (27) وانظر في الارتجاع المريئي Mile. Sara Rochd: Impact dureflux- gastro – Oesophagien surla gualite de vie des patients. These Pour du doctorat en medicine Faculte de medicine et de PHarmacie – marra kech Annee 2017. (28) كلية الطب والصيدلة ـ مراكش وانظر في الامراض المعدية الرسالة هذه:II Georges koumba: yoya synthese d`ana logues cinnamiques، inhibiteurs potentiels contremy cobacterium Tuber Culosis These، doctot at université de toulouse 29 Juin2020. وانظر الجدري تحت عنوان variole. these pour doctorat، وكل هذه الرسائل الطبية منشورة بالانترنت).

وقد استقرت أحكام النقض والتشريعات المقارنة على ضرورة أخذ الموافقة على كل عمل جراحي طرأ في لحظته عقب الجراحة الأولى التي أخذ الموافقة عنها، وهذا ما أخذ به القانون الفرنسي على ضرورة عدم الاعتماد على الموافقة الأولية، ويجب أخذ موافقة متجددة كلما طرأ عمل جراحي جديد في القانون رقم 90 – 527 المؤرخ في 27 يونيو 1990، (29) وانظر الاحكام القضائية الآتية لمحكمة النقض الفرنسية التي تؤكد ضرورة ذلك التجديدD.A.L Cq. R. Co. C. Bull. Ass. 198،643، Cour Cass، 4 Octobre 1973. مشار اليه لدى medy diaikte: le medecin Devant- ibidp232، ولكن مشروع القانون المقدم من الجمعية الطبية الكويتية اكتفى بالموافقة الأولية، حتى لو طرأ عمل جراحي جديد وهذا يخالف ما استقر عليه الفقه وأحكام القضاء المقارن في الدول المتقدمة كفرنسا، وهذا ما أخذ به الفقه الإسلامي عندما نلقي الضوء عليه لاحقا في هذه المسألة ورأي الشريعة من ضرورة اخذ موافقة المريض بجميع الأحوال. واذا تمت مخالفة هذه القواعد السابقة من وجوب أخذ رأي المريض او من ينوب عنه يجوز للمريض ان يرفع أمره للقضاء ويجوز للقاضي أن يقضي على ضوء الضرر الذي أصاب المريض ففي حكم لمحكمة النقض الفرنسية في 5 نوفمبر 1974، قرر هذه المبادئ السابقة بضرورة اخذ الموافقة حتى ولو تجدد العمل الجراحي، عندما قضت هذه المحكمة – اذا كانت اليد اليسرى للمريض منفصلة، وعمل المريض العملية له دون أن يأخذ موافقته ودون أن يعلمه بمخاطر العملية الجراحية والمحتملة بعد العملية وظلت اليد اليسرى تتعب المريض والمريض لا يستطيع ان يحني أصابعه، وقضت هذه المحكمة على ان عدم اخذ الموافقة المتجددة وإبلاغ المريض بالمخاطر المحتملة يعد خطأ مهنيا جسيما يستوجب التعويض (30) Cass. Fr، novembre. Bull. Civ. 1974In. 292، P250 et. J.C.P 1974 IV. 47. مشار اليه لدىMed ydiakite: le medecin o.p، cit، p 260.وانطر المادة 52/6153 L.111-4، من قانون الصحة الفرنسيClement cousin: vers un redefnition d`l`acte medical. These. Pour doctorat. P 91، منشورة بالأنترنت، وهذه المبادئ السابقة قد عرفتها الشريعة الإسلامية منذ 1400 سنة أيضا، بأنه لا يجوز اجراء الجراحة بغير موافقة المريض، أو بغير موافقة ولي المريض القاصر، وقد تشدد الفقه الإسلامي في هذا الجانب لما له من خطورة على جسد وروح الانسان وصحته وهذا الامام الشافعي/ رحمه الله يذهب الى وجوب القصاص على الجراح اذا قطع شيء من المريض بغير اذنه – لأنه يعد ذلك من قبيل التعدي على حرمة الجسد بدون اذن. (31) احمد شرف الدين، الاحكام الشرعية ص 55 هامش المرجع السابق ص129، وانظر بإسهاب مستفيض. الدكتور عبد الوهاب حومد المسؤولية الطبية الجزائية، مجلة الحقوق والشريعة، جامعة الكويت، يونيو 1986 سنة (5) ص 139 وكذلك مذهب الامام ابن حنبل ومالك وابي حنيفة وعلماء المسلمين يؤكدون وجوب أخذ هذه الموافقة مشار اليه لدى عبد الوهاب ص 139، وكذلك الموافقة ابن القيم الجوزي وابن رشد مشار اليه لدى عبد الوهاب المرجع نفسه، وقد صدرت فتاوى متفرقة في مسألة وجوب أخذ موافقة المريض ومن بينها مدى اجبار المريض على اجراء عملية جراحية له في شرايين القلب لتوسعتها او تبديل هذه الشرايين، أجابت اللجنة: «ما دام الوالد المريض بكامل قواه العقلية وتمييزه فلا يجوز اجباره على العملية ويعرض الامر عليه فان قبل فنعم واذا رفض لا يجوز اجراء هذه العملية حتى ولو أخذت موافقة ابنائه او اقاربه (32) (فتوى رقم 3/45/2002 مجموعة الفتاوى الشرعية الصادرة من قطاع الإفتاء والبحوث الشرعية الكويتية عام 2002 جزء ثامن عشر ص 506»). وفي فتوى أخرى «اذا كان امتناع المريض عن اجراء العملية الجراحية يؤدي الى وفاته او وفاة الجنين في بطن امه او إلحاق ضرر بالجنين فعلى الطبيب إجراء العملية الجراحية اذا كان يغلب على ظنه سلامة المريض في اجراء العملية الجراحية وضرورة ان امتنع عن اجرائها وذلك بعد موافقة لجنة طبية متخصصة ان امكن ذلك الا في حالة ان ضرر عدم اجراء العملية اشد من اجرائها، ارتكاب اخف الضررين واجب، لأن مبنى الشريعة على درء المفاسد وجلب المصالح والله اعلم (26) فتوى رقم 1/ه 2008 (7896) مجموعة الفتاوي 2008 جزء 24 ص390)، وفي الفتوى السابقة التي ألقينا عليها الضوء بأنه اذا رفض الولي الطبيعي او أولياء الدم اجراء العملية الجراحية أو تعذر اخذ موافقة الولي وترتب على عدم اجرائها ضرر للمريض اذا كان بالغا او قاصرا فيجوز أخذ موافقة الحاضنة للقاصر لإجراء العملية لأنها اقرب للمريض وارحم من غيره (33) (فتوى رقم 1/7/ ه2008 فقرة (789) جزء (24) مرجع 2008 ص387 سابق الإشارة اليها). وفي فتوى أخرى اذا كان رفض الوالد لمريض نصحه ابناؤه للذهاب للمستشفى وان عدم ذهابه سيؤدي الى سوء حالته التي يمكن ان تصل الى الغيبوبة واحتمال الوفاة قررت اللجنة بأنه لا يعتد بعدم رضاء هذا البالغ الرشيد، اذا كان ذهابه الى المستشفى فائدة محققة، فلا بأس من ذلك ولو بغير ارادته، وإلا فلا يؤخذ رغما عنه والله اعلم (34). فتوى رقم 3/468/96 فقرة (393) تحت عنوان رفض المريض التداوي، مجموعة الفتاوى الصادرة من دار الإفتاء في دولة الكويت 1996، جزء 12 ص 458).

وكذلك أجابت اللجنة في سؤال آخر من يوقع نيابة عن الزوجة المريضة القاصر في حال احتاجت لتدخل طبي، افتت اللجنة في حالة الحاجة لعملية جراحية او تدخل طبي يمكن ان يؤثر على القدرة الإنجابية للزوجة فإن والدها اذا كان عاقلا رشيدا والأولى توقيع الزوج مع والدها لأن الزوج يحق له رفض اجراء العملية الجراحية لأنها تؤثر على الانجاب، فإذا وقع الوالد دون موافقة الزوج فيستحسن عدم اجراء العملية اذا كانت الزوجة لم تنجب من قبل، اما إذا كان قد انجبت من قبل فيجوز إجراء العملية بموافقة الوالد فقط (35) (فتوى رقم 1/7هـ/2008، فقرة (789)، مجموعة الفتاوى الكويتية جزء 24 سنة 2008 ص383). وأجابت هذه اللجنة الأخيرة بأن اذا كان الزوج المريض قاصرا فليس له صلاحية التوقيع على هذا الاجراء سواء لنفسه او غيره (30) (فتوى 1/7هـ/ 2008 المرجع نفسه سنة 2008، ص 385 وما بعدها، وأجابت اللجنة أيضا على سؤال من يوقع نيابة عن الزوجة المريضة البالغة، وقالت هذه اللجنة بأن البالغة يجوز لها أخذ موافقتها فقط اذا كانت العملية الجراحية تؤثر على قدرتها الإنجابية، اذا كان سبق لها الانجاب قبل اجراء العملية، اما اذا لم يسبق لها الانجاب فالأولى ان يكون التوقيع مشتركا بين الزوجين، فاذا رفض الزوج اجراء العملية فلا يجوز اجراؤها (37)» فتوى 1/7هـ/ 2008 المرجع نفسه سنة 2008، ص385 وما بعدها). واجابت اللجنة «اذا كان المريض مريضا نفسيا أو عقليا أو تحت تأثير المهدئات أو المخدرات وكان لا يعقل نتيجة لمرضه النفسي أو العقلي أو تأثير المهدئات والمخدرات، فإن من له حق التوقيع على إقرار العملية الجراحية او التدخل الطبي هم الاولياء على النفس حسب ما ورد ذكرهم بالمادة (209) من قانون الأحوال الشخصية اذا كانوا حاضرين اما اذا كانوا غائبين يتعذر استشارتهم فإن وليه الحاكم او من يخوله الحاكم أصالة أو وكالة والله اعلم» (37) فتوى رقم 1/7ه/2008 فقرة 2 و78) المرجع نفسه 2008 جزء 24 ص 385) وأجابت اللجنة على سؤال آخر «هل للكفيل أن يوقع نيابة عن مكفوله المريض؟ أجابت اللجنة» لا يجوز للكفيل إعطاء الموافقة على اجراء التدخل العلاجي للمريض غير الكويتي لأنه ليس من أقربائه من العصابات بالنفس فإن كان أقرباؤه من العصبات بالنفس موجودين ولو واحد منهم فهو أحق بالتوقيع على الاقرار واذا كانوا غائبين وتعذر الاتصال بهم فيراجع الى سفاره بلده ومن تخوله هذه السفارة فإن لم توجد سفارة له فيرجع الحاكم او من يخوله الحاكم والله اعلم (38) «فتوى مرجع نفسه 2008 جزء 24 ص 386.) والام لا يجوز لها ان توقع نيابة عن ولدها القاصر وانما يترك للاب، فإذا لم يوجد ينتقل الي ما يلي الاب فإذا كان الولي غائباً فإن تعذر اخذ موافقة الولي فتقدم الام على حسب رأي لجنة الافتاء وتؤخذ موافقتها لأنها أقرب للمريض وارحم به (فتوى رقم 1| 2008)، سابق الإشارة اليه، والحقيقة ان اخذ الموافقة المستنيرة للمريض يعد طريقا من طرق الحماية للطبيب او ما يسمى بالطب الدفاعي fansive la medecin de، خاصة عندما لا يصدر من الطبيب خطأ طبي كما شرحنا من قبل، فتعريف الطب الدفاعي (هو تغيير طريقة الممارسة الصحية او الاجراءات الصحية التي يقوم بها الممارس الصحي، بواسطة اتخاد إجراءات دفاعية خوفا من عواقب المسؤولية القانونية ويهدف الممارس الصحي منها الى استبعاد الملاحقة القانونية، ودرء المسؤولية ضدة من جراء رفع الدعوي من جانب المريض). ويظهر الطب الدفاعي عند درء المسؤولية ضده عند دعوى من جانب المريض، وتوفير دفاع قانوني قوي يحميهli L`Te ration de la modalite de la pratique medicale induite par la meanace de la risponsabilite، don’t la principal finalite est d`ecarter l`eventualite des poursuites par La patient comme de fournir une de pense juridique solide dans lhypothese ou` de tells poursuites seraient engages.، ويظهر الطب الدفاعي نفسه من خلال احداث وصف لخدمات طبية إضافية من مستندات قانونية أو أوراق تثبت قيام طاقم الرعاية الصحية بتطبيق الجودة الصحية في العلاج والتشخيص والقصور في الجودة الصحية يثير المسؤولية القانونية للطبيب للاستزادة انظر في شرح ذلك (39) Tahiry Anja (razafiarison=- la responsabilité médicalé a madygascar: réalitès internes et proposition d’actualization en référence au droit médical francais. These Docture de l’universitè de poitiers، 12 Octobre 2013. p.p.230 etp 231 وانظر في الخطأ في نتائج البحوث المخبرية مشار اليه د. هشام القاسم، المرجع السابق، ص85 TouLouse 14 dec، 1959 J.c. P196 0 والحقيقة: أنه حتى لو تم اخذ الموافقة للمريض وتبليغه او تبصيره بحالته الصحية وما يترتب عليها من مضاعفات، فإن ذلك الخط الدفاعي لا يعفي الطبيب او طاقم الرعاية الصحية من الوقوع تحت طائلة المسؤولية القانونية إذا ارتكبت أخطاء من هذا الطاقم سواء اكان طبيبا او صيدليا او فنيا او جراحا، فمثلا اذا اعطى الطبيب مخدرا بعد أخذ موافقة المريض لتخفيف آلامه أو لمباشرة علاج هذا – المريض – وأعطى جرعة أكبر من المتفق عليها طبيا وعلميا وفق أصول مهنة الطب، فإن ذلك يشكل خطأ مهنيا جسيما، ولقد قضت محكمة النقض الفرنسية الدائرة المدنية، بأن عدم قيام الطبيب وعدم تمكنه من اقناع مريضه لمخاطر التخدير الموضعي بمناسبة عملية جراحية لإعتام عدسة العين المياه البيضاء (cataracte) وحقن المريض بمخدر أعلى من الكمية المقررة لها، مما تسبب له بنزيف دماغي من تمزق مقلة العين تتحقق به مسؤولية الطبيب القانونية عن الضرر الذي أصاب المريض بالرغم من موافقة المريض على هذا الاجراء الطبي (40) Cass، Civ، l’ere، 8 janvier 2000، J.C.P.G 2000، I، 243 note Giviney مشار اليه لدى Tahiry Anja Razafiarison: La responsabilité médicale madagascar. Op.cit. p 235)، وكذلك إذا لم يتخذ الطبيب الفني الاحتياطات اللازمة لوقاية المريض من مخاطر الاشعة السينية، كأن تؤثر هذه الأشعة على دماغ المريض أو جمجمته أو ترك الماسح الضوئي للأشعة او الاشعة السنية لفترة على جسم المريض، مسببة له أضرارا صحية مثل خطر سرطان الثدي الذي يصيب بعض النساء، وذلك وفقا للدراسة التي أجرتها الوكالة الدولية للأبحاث السرطان التابعة لمنظمة الصحة العالمية التي كشفت ان التعرض للأشعة السينية للصدر قد يزيد من خطر الإصابة بسرطان الثدي (41) (انظر البيان الصحافي رقم 170 27 يونيو 2006/ مركز الوكالة الدولية لأبحاث السرطان منظمة الصحة العالمية، مشار اليه لدى Tahiry Anja Razafiarison: La responsabilité médical. Op-cit-p232، فهل ما أجراه الطبيب من أخذ موافقة المريض، وابلاغه بحالته الصحية ومضاعفات العمل الطبي يعفيه من المساءلة القانونية في هذه الحالات السابقة؟

الإجابة بالطبع لا يعفيه ويعد مسؤولا من ناحية قانونية بالرغم من الموافقة السابقة، وهذه في الدول التي كثرت فيها الأخطاء الطبية كما هو حاصل في دولة الكويت التي استفحلت فيها الأخطاء الطبية التي لم نعرفها من قبل ولم تكن في قاموس الطب بالكويت من أربعين سنة وأكثر، ويجب دراستها ومعرفة أوجه القصور فيها ومن المتسبب فيها وأوجه مخالفات الجودة الصحية فيها من ناحية أكاديمية وفق الدراسات المتخصصة في الجودة، ووفقا لقرارات وتوجيهات منظمة الصحة العالمية التابعة للأمم المتحدة، وانما توجد امثلة أخرى وإجراءات كثيرة وهي التي تم شرحها في باب إجراءات الوقاية من الامراض وعدوى المستشفيات والوقاية منها ونقل الدم.. إلخ (انظر ما تم شرحه سابقا في مبحث الوقاية من الامراض المعدية وانظر الاحكام القضائية المتفرقة التي شرحناها في هذا المبحث الأول في الباب الأول من بحث مشروع قانون مزاولة مهنة الطب فالإصابة بعدوى المستشفيات مثلا تقوم فيها المسؤولية القانونية حتى ولو لم يتم أخد الطبيب أو الطاقم الصحي موافقة المريض او تبصيره بحالته الصحية، أو إبلاغه بعواقب وجوده في المستشفى لفترة طويلة لتلقي العلاج، إذا كانت حالته لا تستدعي البقاء في هذا المستشفى هذه الفترة (انظر ما شرح سابقا في باب عدوى المستشفيات والامراض التي تنتج من هذه العدوى)، لذا فان وضع المريض وبقاءه لفترة طويلة في المستشفى ـ تصل لسنوات كثيرة، أو اشهر كثيرة ـ دون أن تستدعي حالة المريض بذلك البقاء، بالرغم من تحسن حالته، يجعل الطبيب او طاقم الرعاية الصحية والمستشفى مسؤولا اذا حصل عدوى لهذا المريض، أو المراجعين للمستشفى او أصاب الطاقم الصحي او الإداري بهذه العدوى، لأن الطبيب او المستشفى او المرفق الصحي الذي سمح لهذا المريض بالبقاء في المستشفى بالرغم من تحسن صحته العامة يعد مسؤولا من الناحية قانونية، لأن الطبيب يعلم وفق الأصول الطبية المهنية التي تم تدريسها في كليات الطب، وكذلك ما نصت عليه قرارات منظمة الصحة العالمية أن العدوى تنشأ من البقاء الطويل في المستشفى، وأن الطبيب او المرفق الصحي يعلم تماما وفقا لأبجديات الطب وقرارات منظمة الصحة العالمية أن المريض إمكانية اصابته بالعدوى اوcrise cardiaque او نقلها لغيره من الأشخاص قائمة عندما تنتقل العدوى الى مرضى آخرين يتعالجون حديثا، وهذه المسؤولية ترتكز أولا على المسؤولية المدنية والجزائية عن الاضرار التي تصيب الشخص او غير المقررة بنصوص القانون المدني والجزائي. وثالثا: مخالفة الأصول المهنية الإدارية للتعقيم الطبي، انظر ما تم شرحه بإسهاب مستفيض عن أساليب التعقيم الطبي وأصولها طبيا وفق الدراسات العلمية والرسائل الجامعية الطبية ومبحث الوقاية من الأمراض المعدية في المبحث الرابع من هذا المؤلف. وقد طالعتنا جريدة القبس في تحقيقها عن أن هنالك مرضى منسيين (174) حالة مهملة في 3 مستشفيات، وهم من الوافدين وقد مكثوا فترة طويلة داخل الجناح تصل أحيانا لعشر سنوات أو أكثر وأن هؤلاء عليهم رسوم صحية للمال العام، وسفاراتهم لا تتجاوب مع نداءات مسؤولي المستشفيات فيما يتعلق بضرورة نقل المرض من رعاياها الى بلدانهم بسبب عدم وجود أي ضرورة لتواجدهم في أجنحة المستشفيات لسنوات حيث تواجه الصحة صعوبات كبيرة في انهاء هذا الملف خاصة بعد زيادة رسوم الخدمات الصحية على الوافدين منذ أكتوبر 2017 حيث تتزايد الرسوم على المريض الوافد في أي جناح يوميا» (42) (انظر المرضى المنسيون – 174 حالة (مهملة) في 3 مستشفيات. محرر القبس الالكتروني تحقيق عبدالرزاق المحسن، جريدة القبس الالكترونية 29 مايو 2019 منشورة بالانترنت)، ومن ناحية طبية وقانونية، اذا ثبت أن المريض قد تعافى ولا يستدعي بقائه في المستشفى من ناحية طبية وفقا لتقرير الأطباء، فإن المريض عليه المغادرة فاذا كان وافدا عليه دفع جميع الرسوم قبل المغادرة، ويجوز للمستشفى اذا كان المريض بالغا أو قاصرا ان يطلب أولياء المريض والقاصر لإخراجه من المستشفى وهذا ما تقره، أولا: الأصول الطبية اذا تعافى المريض تماما وتحسنت حالته الصحية يجب إخراجه من المستشفى، ثانيا: القوانين المدنية والجزائية وقانون مزاولة مهنة الطب يجيز ذلك مادام لم يحدث ضرر للمريض، ثالثا: قانون حماية المال العام لأن الرسوم هذه أموال عامة لا يجوز التفريط فيها ويجب حمايتها لأنها حق للدولة وتؤثر على الاقتصاد القومي بجلب إيرادات لخزانة الدولة ولا يجوز المجاملة فيها بأي حال من الأحوال لأن الدستور والقانون رتب عقوبات على من يفرط أو يهمل في تحصيل المال يكبد الدولة خسارة مادية، رابعا: هذا المريض استحل كرسي مريض آخر بحاجة الى الرعاية الصحية، خامسا: القانون يعاقب ولي أمر المريض أو المسؤول عنه كما شرحنا في مبحث المسؤولية عن المريض من أقربائه وفق للمادة (166) «كل شخص يلزمه القانون برعاية شخص آخر عاجز عن أن يحصل..»، سادسا: وان هناك كثيرا من الوافدين تجدهم يعالجون ويخرجون من دون دفع رسوم، وهذا ما جعل وزارة الداخلية وشئون الإقامة ووزارة الصحة تبحث عدم تجديد اقامتهم وإلزامهم بدفع الرسوم الصحية كما جاء في التصريحات بوسائل الاعلام والتواصل الاجتماعي، في الانترنت، والحقيقة ان عدم تجديد الإقامة لمثل هؤلاء يتعلق بالصالح العام وكذلك لانهم خالفوا القانون بعدم دفع رسوم والاضرار بالمال العام، وقد قضت محكمة التمييز الكويتية بأن مسائل الإقامة وتجديدها هي من المسائل السيادية التي يجوز للجهة الا تجدد إقامة الخاضع لقانون إقامة الأجانب من الوافدين او تبعده ولا يجوز الطعن على هذه القرارات أمام المحاكم الإدارية (43) انظر ما سبق شرحه في باب الدراسات في التركيبة السكانية وأثرها على تدني الرعاية الصحية، لذا فيجب تفعيل القانون وتطبيقه، وكذلك فإن المسؤولية القانونية تقوم حتى ولو أخذت الموافقة من المريض او من ينوب عنه وتبصيره، أو معرفة التاريخ المرضي للمريض، فالمسؤولية تبقى إذا حصل خطأ طبي، ولقد جاء (تصريح لوزير الصحة الدكتور الشيخ باسل الصباح في تويتر)بأنه يجب أخذ موافقة المريض عندما يعطي له مخدر ومن بين التوصيات هو أخذ الموافقة المستنيرة، ومعرفة التاريخ المرضي للمريض، وهنا لنا ملاحظة على هذا التصريح، حيث ان التاريخ المرضي بصورة كاملة ووافية لا يمكن معرفته بسهولة للمريض، لأن مفهوم التاريخ المرضي وفقا لأبجديات الطب وعلومه history” “ Histoire pathologiguee” او تاريخ المريض “histoire du patient” هذا التاريخ له مفهوم عام وليس مفهوم خاص ـ متعلق بمريض معين يعاني من مرض محدد ـ فهذا المفهوم بالنسبة للدارسين في كلية الطب يعني دراسة مثلا تاريخ الامراض العصبية Maladies deurologigues” او تاريخ الامراض المعدية “maladies infeceieuses” “Gateorie: Histoire de maladies)(43) بحث منشور بالانترنت (والتاريخ هنا هو دراسة عامة لمرض معين، كدراسة الفيروسات او الميكروبات المسببة للأمراض المعدية، انظر في الفيروسات (44) (“Theodorides Des miasmes aux virus:- Histoire des maladies infectieuses مذكور في كتاب Revue d’H’istoire de la pharmacie- 1893 وتقرير لـ Julien pierre: Revue d`histoire de la pharmacie Anne 1191 – p 471 et 472 منشور بالانترنت)، هذا المفهوم العام، ولكن المفهوم الخاص بالنسبة لمريض معين، فهو يعني الامراض الذي اصابته طيلة مراحل حياته، فهذه كيف يمكن التحقق منها، كذلك فإنه في ظل الملفات الورقية، وعدم وجود نظام ملف الكتروني متكامل، والذي سوف نلقي عليه الضوء لاحقا في المباحث القادمة، فهذا الملف الالكتروني ليس هو بالمفهوم الذي نراه في تصريحات المؤسسات الصحية في الكويت وإنما هذا الملف يدخل فيه نظام التطبيب عن بعد بواسطة الانترنت، ففي دول الاتحاد الأوروبي وفرنسا واميركا وبريطانيا يوجد تنظيم متكامل لهذا الملف من حيث الناحية القانونية والطبية والكود السري للدخول للمعلومة وحفظ خصوصية المريض، بحيث ان الشخص الطبيب الذي في فرنسا مثلا، عندما يدخل بواسطة هذا الكود في الانترنت للاستعلام عن حالة التاريخ المرضي للمريض الذي بياناته في الكويت، تكون هذه البيانات أمامه بحيث يعالج هذا المريض بكل أريحية طبية، وهذه سوف نلقي عليه الضوء لاحقا عندما نتحدث عن قصور قانون مزاولة مهنة الطب ومشروع القانون المقترح من الجمعية الطبية الكويتية، والقوانين الأخرى المعروضة على اللجنة التشريعية في مجلس الامة، في مواكبة هذا التطور العلمي في البحوث القادمة بصورة تفصيلية عندما نتطرق الى هذه الدول التي أخذت بمفهوم الملف الالكتروني واسع النطاق، لذا فإن تسجيل كل حالة مرضية للمريض حتى ولو كانت لا تلفت النظر لا يمكن تسجيلها في الملف الطبي، وهذا يدعمه الواقع العملي، لكثرة الفحوصات المختبرية والاشعات السينية أو المقطعية، كذلك فإن بعض المرضى لا يكملون ما بدأوه من علاج في المستشفى الحكومي، وإنما يكملون ذلك إما في مستشفى خاص داخل الدولة، أو بالسفر الى الخارج للعلاج مما يعد معرفة التاريخ المرضي ناقصا عندما تعرض شكوى المريض أمام الطبيب المعالج، لاسيما إذا لم يحضر المريض معه أوراق العلاج الذي تم اكمال هذا – العلاج – خارج المستشفى الحكومي، أو يكون بعض المرضى لا يعرف حالته المرضية، فكيف تتم معرفة ان هذه الحالة سوف تتأثر بالمخدر وغيره، اذا كان الملف ناقصا والتعامل بالملف الورقي ما زال في أغلب المؤسسات الصحية، وهنا لو حصل شيء بالمريض وثبت انه به مرض معين ولكن لم يتم اكتشافه الا بعد البنج، فمن هو المسؤول من الناحية القانونية؟ يعد المرفق الصحي مسؤولا لعدم وضع نظام متكامل أي ملف الكتروني متكامل طبقا لمسؤولية المرفق العام عن اخطائه التي تم شرحها في المباحث السابقة، وفي باب عدوى المستشفيات أيضا، وكذلك الطبيب الذي لا يجوز له الاحتجاج بأن التاريخ المرضي غير متيسر أمامه، لأنه بحكم الخبرة المهنية عليه واجب اجراء الفحوصات اللازمة من ناحية فنية وطبية لكي يتحقق من قابلية هذا المريض للاستجابة للمخدر من عدمه، وفي مشروع قانون مزاولة مهنة الطب المقدم من الجمعية الطبية الكويتية، كما شرحنا من قبل في المباحث السابقة، أجاز للطبيب ان يعطي جرعة زائدة من المخدر للمريض لتخفيف آلامه، اذا استدعت حالته الطبية وفق ما يقرره الطب واصوله العلمية لكن لم يعط الضمانات الكافية للمريض، لأن إعطاء المخدر طبيا وقانونا له ضوابط معينة لم يتم تطبيقها في النص المقترح، لأن جودة الوصفة الطبية والضوابط فيها يجب ان تجمع بين اقصى قدر من الكفاءة والحد الأدنى. من المخاطر للمريض والحد الأدنى من احترام إرادة المريض واختياره لأخذ الدواء، ويجب ان يكون الطبيب او الواصف للوصفة الطبية اتخاذ الخيارات المناسبة لأفضل علاج للمرض الذي يعاني منه المريض، وأن يوازن هذا الطبيب بين الفوائد والمضار التي تترتب على هذه الخيارات الطبية ففي صرف وصفة علاج مخدر حتى يخفف الطبيب عن آلام المريض، فانه قبل ان يشرع في ذلك يجب أخذ رأي المريض اذا كان واعيا أو ولي امره او اقربائه قبل إعطاء وصفات الجرعات الزائدة من المخدر لتخفيف هذا الألم، ودراسة نسبة وبعدها الفائدة والمخاطر لهذه الوصفة الطبية، وهل هذا الدواء بهذه الصورة يلبي احتياجات المريض وتخفيف ألمه، وهل الجرعة الزائدة تندرج ضمن النطاق العلاجي والمتفق عليه طبيا او انها جرعة اكبر من الجرعة العلاجية والمفرطة والتي من الممكن ان تؤدي الى مضاعفات تودي بحياة المريض وهنا بدلا من أن نخفف ألمه نقضي على حياته وهذا مرفوض قانونا وشرعا (45)(la urence combe: EvaLuation de la qualité rédactionnelle des prescriptions: application aux ordonnances de produits sanguins la biles de chu de Grenoble. These. Pour doctorat en pharmacie Annéé 1999.p 40. ويستخدم الأطباء جرعات مخدرة لتخفيف ألم المريض، بواسطة أدوية وهذه الادوية المخدرة إذا أعطيت للمريض بأكثر من الجرعات المقررة لتخفيف الألم، كأن تكون هذه الجرعات زائدة ضارة على المريض، وهنا يجب اخذ رأي المريض اذا كان مدركا لأفعاله أو أقربائه اذا كان غير مدرك لهذه الأفعال. او ولي امره اذا كان قاصرا، وهنا لا بد من اخذ موافقة المريض وتبصير المريض بالعواقب المحتملة للجرعات المخدرة الزائدة عن حاجة المريضFolorence) (46) porrettGruat: Le son commeet Hique l`eqiste moloqie morale a le le rcherche – d`un Nouveau paradiGme alhopitaL. These. Universite ivers sex. FaculeLté medicine paris. Sud 2011-2012 p.p.203-204-205 ets. ونصت المادة 3 – 37 من مدونة الاخلاقيات الطبية الفرنسية على ان إعطاء التخدير للمريض لتخفيف آلامه يجب اتخاذ الإجراءات التالية: (1) وجود موافقة مسبقة أو موافقة حالة تؤخذ من المريض قبل إعطاء المخدر، (2) موافقة ولي الأمر للقاصر، أو أقرباء المريض اذا كان فاقدا الوعي، (3) يجب ان يتخذ هذا القرار اكثر من طبيب ثلاثة أو اكثر، (4) يجب تسجيل هذا الاجراء داخل الملف، (5) يجب اعلام المريض او اقربائه بمخاطر ومضاعفات هذا التخدير الزائد والذي يقصد منه رفع معاناة المريض، اما في مشروع القانون المقدم من الجمعية الطبية الكويتية في المادة (30) التي تم شرحها سابقا وتم نقدها من جانبنا، أنها اكتفت بوجود تعليمات مسبقة من مريض فاقد الوعي او من ممثله القانوني، وبقرار من لجنة مكونة من ثلاثة أطباء اختصاصين في حين اغفل نص هذه المادة وجوب اعلام المريض وتبصيره او من ينوب عنه بالمخاطر والمضاعفات الزائدة لهذا المخدر لأنه لا تكفي نصوص التبصير التي جاءت في المشروع، لأنها نصوص عامة، لكن نص التخدير هو نص خاص مستثنى يتعلق بإعطاء جرعة مخدرة زيادة عن الحد المقرر لتعليمات وزارة الصحة، وهنا مما لا شك فيه ان احتمال المضاعفات قائم ووارد لا محالة من ناحية طبية، أما الالتزام بالتبصير في الحالات الأخرى فهو غير وارد وممكن تقع هذه المضاعفات في العلاج الطبي أولا تقع بحسب الحالة الطبية الصحية للمريض والعمل الجراحي المراد القيام به، أما وفق المفهوم الطبي فان إعطاء جرعة مخدرة زائدة من الممكن ان تؤدي الى مضاعفات تؤدي الى وفاة المريض، لذا فان الالتزام بالتبصير في هذه الحالة ومضاعفاته واجب على اللجنة ان تبصر المريض الواعي او من ينوب عنه. انظر حكم في الإهمال من قبل جراح التخدير كذلك مراقبة المريض لحين الإفاقة اثناء وبعد العملية الجراحية (47) (165 – Trib. Coor De lyon 15 decembre 1659. D. p.L1659. paris 11mai مشار اليه لدى 1938. Medy diakite=- opcit. P87 وانظر في الاستخدام السليم للمضادات الحيوية Catherin DumARtin: cadre Juridique du bon usage des antibiotique Analyse comparative- dan 12 Etats de l’union européenne et étude de l’impact sur l’utilisation des antibiotiques dans des établissements de santé du sud-ouest de la france These doctorat l’universite Bordeaux 6 décembre.2010 منشور بالانترنت)، و(انظر في الزائفة الزنجارية التي تصيب عدوى المستشفيات والمسببة للعدوى وأغلبيتها من الزائفة الزنجارية، التي من الممكن ان تقاوم المضادات الحيوية)، و(انظر عدوى المستشفيات وفق أحكام الطب التخصصي ميكروب الزائفة الزنجارية في العناية المركزة والمستشفيات).Anne – Gaélle venier: Psedomonas aeruqinosa én reanimations ridque d’acquisition. Thése Doctorat du L’université BordAux2 8 decembre 2011 منشور بالانترنت) وان المرفق الصحي يلتزم طاقم الرعاية الصحية العاملين فيه، بان يلتزموا باتباع إجراءات الوقاية فيه من مخاطر العدوى، ألتي نصت عليها تعليمات منظمة الصحة العالمية، والتي هي نتاج إجراءات علمية طبية أكاديمية، والتعليمات الصادرة من المنظمة هي إجراءات ملزمة للدول الأعضاء في منظمة الأمم المتحدة، وكذلك وفقا لأحكام القوانين المتصلة بالموضوع او اللوائح الداخلية، (انظر ما تم شرحه سابقا في باب الوقاية من العدوى، وانظر المراجع الطبية التي تحدثت في موضوع العدوي والوقاية منها، وانظر أيضا العدوى من الاخماج وعدوى المستشفيات والحماية منها تقرير النظم الصحية التقرير بالصحة في 2000، صادر من منظمة الصحة العالمية، linges directrice sur les principals composantes des programmes des prevention et de controle des infections -organisation mondiale de la sante، كتاب المبادئ التوجيهية الرئيسية مكونات البرنامج الوقاية من العدوى والسيطرة عليها على المستوى الوطني وعلى مستوى مرافق رعاية قصيرة الأجل منظمة الصحة العالمية ويقع في 102 صفحة، و(انظر شرح للكتاب في مبحث الوقاية من العدوى في مؤلفنا المتعلق بمشروع قانون مزاولة مهنة الطب، انظر الفهرس)، والموافقة المسبقة للمريض قبل العمل الطبي للبالغ اما القاصر فيؤخذ موافقة الولي الطبيعي عليه، واذا لم يكن له ولي يؤخذ اذن القاضي، الذي يعين هذا الولي، ولقد قضت محكمة النقض الفرنسية في 7 أكتوبر 1998، وكدلك في 29 يونيو 1999، (بأن المخاطر المتعلقة بالحوادث الطبية وخاصة العدوي المكتسبة بالمستشفيات، فإن المستشفى يلتزم بتحقيق النتيجة فيها وليس عناية، والنتيجة هي الوقاية من العدوى قبل وقوعها، وقد أكدت محكمة النقض في عدة احكام لها ان النتيجة هي المطلوبة دائما بمناسبة مرضى أصيبوا في المستشفى بالمكورات العنقودية الذهبية (ete infectes pardes staphylocogues dores)، (وانظر فيما يتعلق بالميكروب ما تم شرحة بإسهاب مستفيض في مبحث عدوي المستشفيات ومسبباتها)، وقضت محكمة النقض بان المستشفى مسؤول عن سلامة المرضى ويجب عليه اتباع الاجراءات الكاملة وبما فيها سلامة المعدات الطبية، التي يمكن ان تصاب بالميكروب وان الخلل في إجراءات الوقاية يرتب المسؤولية القانونية والتعويض عن الاضرار التي تصيب الجمهور عامة والمرضى خاصة او كل شخص يصاب بالعدوى، ولا يجوز للمستشفى ان يتنصل من المسؤولية، لأن هذا يعتبر اخلالا بالتزام تعاقدي تسري عليها قواعد التزام بتحقيق نتيجة فيها ولا تنطبق عليها احكام المسؤولية التقصيرية، والتزام تحقيق النتيجة يسري أيضا على سلامة الأدوات الطبية التي يجب ان تكون آمنة اثناء الاستعمال وغير مصابة بعدوى، وكذلك يسري أيضا على العمليات الجراحية التي ينتج عنها مضاعفات مقصودة بخطأ من الجراح، او مضاعفات تحصل من دون وجود خطأ تتسبب فيه هذه العدوى، وقد أكدت المحكمة في حكم بقضية بيانكي أيضا الصادر في 9 ابريل 1993 الصادر من مجلس الدولة بتعويض المتضرر من مخاطر العدوى التي اصابته من المخاطر الطبية طبقا لمسؤولية المرفق الطبي عن أخطائه، (انظر ايضا cour de cassation civil-du 7octobre -1998-97-10-267—publie bulletin-مشار الية لدي lorphelin martel=le risqué juridque et internes de medicine generale en haute -normandie -these doctorate en medicine 3 octobre 1987-p25، و(انظر الاحكام الكثيرة التي القينا الضوء عليها في باب التعويض عن عدوي المستشفيات)، و(انظر التوصيات للإصلاح عواقب المخاطر الصحية ومنها العدوى) ما القينا عليه الضوء سابقا بالقانون الفرنسي قانون عدد 303 السنة 202 المؤرخ في مارس 2002 المتعلق بحقوق المرضى ونوعية النظام الصحي الكامل ومنها الاجراءات المتبعة للوقاية من الأمراض المعدية، انظرloi n2002-303-du 4 mars 2002 relative aux droits maladies et a la qualite du systeme de sante 2002-303-4-2002، وقد جاء تصريح لوزارة الصحة على لسان مدير إدارة منع العدوى في وزارة الصحة د. احمد المطوع يقول في التصريح «انه لا يوجد انتشار لعدوى المستشفيات كما أشيع مؤخرا حسب رسائل تم تداولها عبر مواقع التواصل الاجتماعي، ونحن نرصد أي التهابات مكتسبة داخل المستشفيات، وأضاف بمقارنة الأرقام المسجلة داخل دولة الكويت بأكثر من 500 عناية مركزة حول العالم نطمئنكم بان ارقامنا اقل بكثير من تلك الأرقام المنشورة عالميا، وجاءت المؤشرات حسب الأرقام المسجلة في عناية البالغين في التهاب المسالك البولية بدولة الكويت تبلغ 1-88 % بينما المعدل عالميا يبلغ 4-78% وعناية الأطفال الالتهاب الرئوي بدولة الكويت 1-82% بينما عالميا 11-8%، اما عناية الخدج بالتهابات الدم فان النسبة تبلغ 6-25، بالمئة (تصريح في جريدة الأنباء 11/1/2020 منشور بالانترنت)، أولا: نثمن دور وزارة الصحة باتخاذ إجراءات الوقاية من العدوي قدر الإمكان، ولكن لا يمكن مقارنة دولة الكويت بدول عالمية مثل أميركا عدد سكانها تقريبا 600 مليون وعدد طاقم الطبي من الأطباء بالتقريب مليون ونصف المليون، غير الطاقم التمريضي وغيره من طاقم الصحة، وغير النظام الصحي المتكامل المتطور واتخاذ إجراءات الوقاية من العدوى، على الرغم من ذلك فإن نسبة احتمال إصابة المريض في أميركا بالخمج المشفوي العدوى من 5 الى 10% وعند مقارنة النسب في وزارة الصحة بالكويت وفقا لفرق عدد السكان والمستشفيات وعدد الطاقم الطبي وهو8 آلاف طبيب والطاقم التمريضي 23602،(تصريح منشور بالانترنت باعداد الأطباء والطاقم التمريضي، وطاقم الرعاية الصحية)، نرى ان النسبة مرتفعة نوعا ما عندنا لان عدد السكان في الكويت تقريبا أربعة ملايين ونسبة الالتهابات المكتسبة ـ العدوى بهذه النسبة 1% في مقابل 5 الى 10% في أميركا مثلا، فماذا لو كان عدد سكان دولة الكويت نفس أميركا فكم يبلغ ارتفاع في هذه النسبة عندنا، اما دولة مثل الولايات المتحدة الأمريكية والنسبة 5 الى 10% فإنها نسبة منخفضة وفقا لمؤشرات عدد السكان والطاقم الرعاية الصحية العاملين في المؤسسات الصحية الكثيرة في الولايات المتحدة الاميركية، والمنتشرة في الولايات الاميركية، سواء اكانت مؤسسات طبية حكومية او خاصة، بل ان إجراءات الوقاية في اميركا متطورة في حالة اكتشاف عدوى يتم اتخاد احتياطات لمنع تكرار العدوى باتخاذ إجراءات السلامة، فلا يمكن المقارنة، (انظر في نسبة عدوى المستشفيات منشور بالانترنت وانظر zzzzzhospital-acquired pneumonia nosocomial pneumonia- and ventilator – associated peneumonia، الأمراض المعدية الالتهاب الرئوي المكتسبة بالمستشفيات والتنفس الصناعي، منشور بالانترنت، )، بالرغم ان العدوي يمكن السيطرة عليها بسهولة من ناحية طبية لان علاجها موجود الا ان منع هذه العدوي بمقدور المرفق الصحي عندما يتم اتخاذ إجراءات السلامة من ناحية طبية، لأن عدوى المستشفيات الإصابة بها واردة، بعكس خارج المستشفى فإن الإصابة غير واردة، لان المستشفى مكان خصب لانتشار الفطريات والفيروسات والميكروبات مثل الزائفة الزنجارية، هذا من جهة ومن جهة اخرى اولا: التصريح يبين ويثبت وجود عدوى في المستشفيات الكويتية التي تم رصد العدوى فيها بحسب احصائية وزارة الصحة السابقة، من ناحية طبية وقانونية يتضح انه في المستشفيات التي تم رصد العدوى فيها فان المرفق الصحي يعد مخالف لقرارات منظمة الصحة العالمية وإجراءات وزارة الصحة وتعليماتها في، الكويت باتخاذ إجراءات الوقاية، ثانيا: من ناحية قانونية فإن وجود عدوى يعني وجود خطأ مرفقي يسأل عنه المرفق ووزارة الصحة مسؤولية المتبوع عن اعمال تابعة وهو المستشفى، ثالثا: من ناحية القانونية كم متضررا أصيب من جراء العدوى وفقا للأرقام التي ادلي بها المسؤول؟ وهل تم تقديم شكاوى بذلك من المتضررين؟ وما الاجراءات التي اتبعت للقضاء على العدوى ومحاصرتها والقضاء عليها في المرفق الذي اكتشفت العدوى فيه؟ كذلك السنوات التي وقعت فيها هذه العدوى، لأنه من الناحية الطبية هذه النسب المذكورة في التصريح لا يمكن ان تقع في سنة واحدة جميعها، والا فان هذا مؤشر على ان إجراءات الوقاية تكون معدومة وهذا لا يمكن التسليم به من جانبنا كما قرر الطب واهل الاختصاص، فاننا نعتقد وفق المفهوم الطبي ان ذلك وقع في سنوات ماضية متفرقة وصولا الى الآن، وهذه المعلومات السابقة مهمة والافصاح عنها مهم حتى يمكن تلافي ذلك ومعالجة اوجه الخلل وبحث الأسباب المؤدية الى ذلك والقضاء عليها وعدم تكرارها وهذا لم يفصح عنه المسؤول للرأي العام ولمجلس الأمة الذي قصر في دراسة المشاكل التي تهم المجتمع ومصالح العباد من جوانب عديدة مثل القصور في الرقابة علي إداء الجانب الصحي ومشكلة التركيبة السكانية، الخ، وهذا ما لمسته من تقييمي لإداء هذا المجلس من الناحية الدستورية وفقا للأصول العلمية في البحث القانوني ويحتاج ذلك الى بحث علمي مفصل يلقي الضوء على هذا الأداء بسلبياته وإيجابياته، ومن المتفق عليه فقها وقضاء ان وجود العدوي ولو في مرفق واحد او مستشفى واحد دليل على عدم اتباع إجراءات الوقاية وعدم الاتباع من المرفق الصحي تجيز لكل من يتضرر من العدوى ان يرفع دعوى ويطالب بالتعويض، الخلاصة ان وجود عدوي يعني وجود قصور في إجراءات السلامة والوقاية من العدوى يثير مسؤولية المرفق الصحي وثبت علاقة السبب بالمسبب كما قضت بها احكام الفقه والقضاء، والموافقة المسبقة للمريض قبل العمل الطبي للبالغ أما القاصر فيؤخذ موافقة الولي الطبيعي، وإذا لم يكن له ولي يؤخذ موافقة القاضي وهو يعين من يكون وليا على القاصر وفي التشريع المقارن الفرنسي اذا كان الشخص البالغ غير قادر عن التعبير عن ارادته لأي سبب من الأسباب بعد ان يطلب منه التوقيع على الإقرار بالموافقة اذا كان واعيا على العملية الجراحية، بان يكتفي بشاهدين فقط على انهم شهدا ان المريض قد وافق على اجراء العملية المادة 111-18 من قانون الصحة الفرنسي تحت شروط الإقرار الصادر الصادر من المريض والشهود وما يتعلق برفض العلاج بعد الموافقة من طرف المريض على اجراء العمل الجراحي (انظر المادة l.1 11 – 5 – يصدر وفق شروط محددة من وزير الصحة ولا يخالف قانون الصحة العامة الفرنسي، بعد أن انتهينا من هذا المطلب ننتقل الى المطلب الثالث لنلقي الضوء فيه على ضرورة تبصير المريض بحالته الصحية.

المطلب الثالث: تبصير المريض بحالته الصحية

ضرورة تبصير المريض بحالته الصحية، كما القينا عليه الضوء بصورة مختصرة في المطلب السابق، هي مهمة، وقد استقرت أحكام القضاء المحلي والمقارن ومنها القضاء الفرنسي خاصة والقانون الفرنسي الذي هو المصدر التاريخي لأحكام المسؤولية في قوانينا، فهذا القضاء يأخذ كقاعدة عامة بضرورة هذا التبصير، ولكنه يجيز إخفاء العواقب الوخيمة الناتجة من المرض، لاسيما إذا كان هذا الاخفاء لمصلحة المريض، والتبصير هو ليس تبصيرا بالنواحي الفنية وشرحها للمريض، وانما هذا التبصير هو جعل هذه المعلومات الفنية ميسرة ببيانات مبسطة يسهل على المريض فهمها وإدراك خطورة حالته الصحية، انظر في شرح ذلك (48) (د.منصور مصطفى منصور، حقوق المريض على الطبيب، المرجع السابق ص24). انظر في شرح ذلك التبصير بصورة ميسرة بإسهاب الرسالة

2013.ibid p.p.237 – 238 (49)Tahiry anjaj= le responsabilit- وواجب تبصير المريض في التشريع الفرنسي نصت عليه المواد L.111-4 في قانون الصحة الفرنسي، والمادة 3-16 من القانون المدني وقانون الصحة الفرنسي والمواد L.1110-5، R-4/27-40-8 والقانون المدني في المادة 16/1 يحمي سلامة جسم الانسان من أن يتعرض لأذى جسدي او نفسي او معنوي من جانب الطاقم الصحي بالأخص عدم موافقة المريض او التبصير بحالته الصحية، وأن يكون التدخل الطبي لا يشكل خطر على المريض، وقد نصت المادة 1111-2 الفقرة (1) من قانون الصحة الفرنسي، «لكل شخص الحق في الاطلاع على حالته الصحية، وهذا الاطلاع يشمل جميع الأعمال الطبية او التشخيصية او العلاجات أو الإجراءات الطبية التي يقررها القانون وقانون الصحة العامة، وأن يتخذ الممارس الصحي ما هو جيد وضروري لتطبيق الجودة الصحية والسلامة، ويحرص على فاعلية وأمان الرعاية الصحية أتجاه المريض المادة (4127-8) من قانون الصحة العامة الفرنسي والمادة (8) من مدونة قواعد السلوك وتنص المادة 4127-40 من القانون على أنه يجب على الممارس الصحي أن يراعي حالة المريض الصحية وأن يتخذ أنسب الرعاية الصحية تجاه المريض، ويوفق بين العلاجات التي تؤدي الى سلامة المريض، ويختار من بينها من هو آمن لسلامته الصحية» انظر في شرح ذلك بإسهاب (50) Tahiry Anja Razafiarison:، La responsabilité médicale a madagascari Realites in ternes et proposition d`actualistion en reference au droit médical francais These- 2013 ibid P 233، وخصائص هذا الابلاغ أن يكون صادقا وواضحا وسهلا ومفهوما (51) (د.محمد حسين منصور خصائص المسؤولية الطبية، دار الجامعة الجديدة للنشر 1999، ص43، بن صغير ص274 وما بعدها) وانظر في واجب ابلاغ المريض بحالته الصحية وما يترتب عليها من أمور قبل الجراحة وبعدها والمخاطر المتكررة والمضاعفات المتوقعة والحلول الممكنة والعواقب عن طريق التنبؤ بالمخاطر وكيفية الوقاية منها الخ Thahiry Anja Razafiarison=- op.cit p.p234. p 236 وأنه بعد إجراء تنفيذ التحقيقات والعلاجات وإجراءات الوقاية والمخاطر الجديدة، يتم تحديد موضوع البيانات الصحية، والابلاغ عن المخاطر أيضا والموافقة أيضا انظر Cass.l’civ.17novembre 1769 مشار اليه لدى Tahiry Anja Razafiarison: op.cit p 237 (52)) فإذا أجرى الجراح عملية التهاب الجيوب الأنفية، فيجب أن يبلغ المريض بمضاعفات هذه العملية، ومخاطرها لأن هذه العملية يمكن أن تحدث مضاعفات لها وهي فقدان البصر وعدم التحقق من صحتها من قبل الطب، ومازالت تدرس من ناحية طبية وهل هذا الالتهاب بالجيوب يؤدي الى فقدان البصر، الطب لم يجزم في ذلك وما زال هذا الرأي قيد الدراسة، الا انه بالرغم من عدم صحة ذلك فانه يجب على الطبيب ان يبين ذلك للمريض ويطمئنه بالرغم ان ذلك ليس وارد من ناحية طبية، ويعني ذلك انه يجب تقييم جميع المخاطر التي يمكن ان تطرأ في مجال المعلومات الطبية (53) Thahiry Anja Razafiarison: OP.cit. p 237. ويستثنى من ابلاغ المريض إذا كان مرضه خطير، فمن مصلحة المريض أن يمتنع الطبيب عن تقديم معلومات للمريض، لا سيما إذا كان هذا التبليغ يمكن أن يؤثر على حالة المريض النفسية، وكذلك حالة الاستعجال تعد استثناء من عدم التبصير وإبلاغ المريض cass.civ.l’ere 23 mai، 2000، J.c.p.2000 – Tahiry Anja: Op.cit. p 239 وكذلك – إذا كانت حالة المريض متعلقة بمرض معد ناتج من عدوى جرثومية، فانه لا يكشفها للمريض ويكشفها لأقاربه، وللجهات المختصة إذا كان مرضا معديا (54) («د. منصور مصطفى، المرجع السابق، ص 24، ومفهوم التبصير يختلف عن الالتزام، فالالتزام بالأعلام هو سابق على ابرام العقد أما الالتزام بالتبصير فهو بعد تنفيذ العقد R.nerson: le droit extra patimonqux. These 1400- 1939. مشار اليه لدى بن صغير مراد – أستاذ مساعد كلية حقوق جامعة ابي بكر بلقايد – تلسمان الجزائر – ومدى التزام الطبيب بتبصير (اعلام) المريض، دراسة علمية تأصيلية مقارنة، مجلة الحقوق، جامعة الكويت، عدد (4) سنة 34 محرم 1434هـ ديسمبر 2010 ص 267، والالتزام بالأعلام هو التزام أخبار المريض بحالته الصحية ومضاعفاتها والتشخيص والعلاج للحالة الصحية للمريض وما يقتضيه من توابع كعمليات جراحية أو غيرها، أنظر المادة (43) من أخلاقيات الطب الجزائري مشار اليه لدى بن صغير، المرجع نفسه ص 268 والمادة 21/ فقرة (2) من أخلاقيات مزاولة مهنة الطب السعودي، التي تنص على أنه، يتعين على الطبيب أن يقدم الشرح الكافي للمريض أو ولي أمره عن طبيعة العمل الطبي أو الجراحي الذي ينوي القيام به، وكذلك الأساس الأخلاقي والإنساني لهذا التبصير بن صغير ص 278 وما بعدها وكذلك الأساس القانوني في بعض التشريعات التي نصت على ذلك ابن صغير، المرجع نفسه، ص 280 وما بعدها. وانظر آثار رفض العلاج من جانب المريض، وأن يبين الطبيب الآثار السلبية الناتجة عن هذا الرفض والمساوئ ابن صغير ص 285. وفي القضاء الفرنسي لا يلتزم بأعلام المريض عن التفاصيل غير المهمة، وإنما يجب الإعلام عن المخاطر المتوقعة عنها ومضاعفاتها الخ، ما تم شرحه في هذا المبحث، ما عدا العمليات التجميلية فان القضاء يتشدد اكثر في هذا الاعلام لأن الجراح يلتزم بتحقيق نتيجة فيها لا بذل عناية، وان الالتزام بالأعلام فيها أكثر اتساعا وشدة حيث يجب اخبار المريض بجميع المخاطر الاستثنائية المتوقعة وغير المتوقعة ولقد قضت محكمة النقض الفرنسية بمسؤولية الطبيب الجراح الذي أجرى عملية تجميلية في الجفون السفلية للعين ولم يخبر المريض بالأخطار الاستثنائية التي تؤدي الى العمى واعتبر ذلك اخلالا بتحقق النتيجة التي يجب ان تتم (Cass.l`er.civ. 7/11/1969، Bull.civ. No 347) (55) مشار اليه لدى ابن صغير، المرجع نفسه ص 287. ومشروع قانون مزاولة مهنة الطب، كما شرحنا سابقا عندما تحدثنا عن الأخطاء الطبية العادية وغير العادية، جعل هذه الجراحة (جراحة التجميل) هو تحقيق وسيلة وعناية، وليس تحقيق نتيجة، انظر ما شرح سابقا، وانظر التناقض بين المادتين السابقتين في مشروع القانون في هذا الموضوع.

والقضاء الفرنسي أبدى تحولا من أحكامه السابقة، بعدم الاعلام الا في المخاطر الاستثنائية واصبح بعد سنة 1998م يوسع من نطاق الاعلام، وأتى قانون الصحة الفرنسي 2002 بجعل هذا التبصير تبصيرا كاملا دون استثناء تطبيقا لهذا التحول الى المبدأ الجديد المتعلق بمضمون الاعلام، وأنه يجب أن يتم تنبيه المريض بالمخاطر الاستثنائية ايضا (54) Cass.ler.civ.7-10-1999 Gas.pal 1998، II. Et Bal. civ.I، N 291 D`allos.199. Jur. مشار اليه لدى بن صغير مراد(، مدى التزام الطبيب بتبصير المريض، المرجع نفسه ص 288) وكذلك مد القضاء هذا التبصير الى المخاطر المتوقعة وغير المتوقعة والاثار الجانبية للتدخل الطبي او العلاج – ومنها الادوية او البدائل او المقترحات، لأن ذلك يترتب عليه نتائج وآثار مشومة (55) mainGuet: le consentement du patient l`acte medical paris. 1957. P24. مشار اليه لدى بن صغير، المرجع السابق، ص 288)، أما في الجراحات العادية كعمل جراحة قلب أو مثلا من الجراحات التي لا تتعلق بالتجميل لان جراحات التجميل يدخل فيها تركيب أسنان أو أنف أو اذن أو جراحات تجميلية، فإن هذا العمل الجراحي غير المتعلق بالجراحة التجميلية اتجهت بعض الاحكام في فرنسا الى التمييز بين عنصر الاحتمال كالعملية الجراحية نفسها، وبين إجراءات وأعمال أخرى لا تتضمن هذا العنصر، كأن يقوم الجراح بتثبيت المريض على طاولة العمليات مثلا، واستخلصت المحكمة من ذلك أن الجراح يسأل عن كل ما يصيب المريض ولا علاقة له بالعملية الجراحية نفسها دون حاجة الى اثبات خطئه، لأنه ملتزم بسلامة المريض وهو التزام بتحقيق غاية (56) Tri b.gr.instmareseilles 3 mars.1959،3 mars 1959، D 1959، somm- 4، G J.c.p، 1959 11.11118 note savatier، Rev. tr. Dr. civ. 1959.536.obs. انظر في الأحكام القضائية الأخرى مشار اليه لدى د.هشام القاسم، المسؤولية الطبية من الوجهة المدنية مجلة الحقوق والشريعة، سنة 5 عدد 2 يونيو 1981، المرجع السابق ص86 هامش (16) (ويستثنى من تبصير المريض حالة الاستعجال أو الحالات الخطرة لأنه توجد استحالة في ابلاغ المريض لان الطبيب مجبر على التدخل لإنقاذ حياة المريض وإجراء العمل الجراحي للمريض ولأنه اذا انتظر لحين اخذ الموافقة والتبصير من الممثل القانوني للمريض ولم يبادر بإنقاذ المريض فإن هذه جريمة الامتناع عن تقديم المساعدة للمريض علاجه، وتقوم مسؤولية هذا الطبيب الممتنع بحسب النتيجة التي تصيب المريض كإصابة أو وفاة (57) Tahiry Anja Razafrarison:l a reponsabilite medicale a Madagascar. ibid. P240، وانظر في هذا الاستثناء عن التبصير في حالة وقوع حادث مروع، أو خطر على المريض وهنا لا يستلزم موافقة المريض، وتبصيره وموافقة وتبصير وليه)(58) Thahiry anja =- ibid238)، ويجب اعلام وتبصير المريض اذا كان قاصرا او من ينوب عن المريض البالغ اذا كان حاضرا، بحالة المريض الصحية، ويكفي هذا الا بلاغ، بن صغير مراد، المرجع السابق، ص292 وما بعدها. بل أن أحكام القضاء الفرنسي أصرت على ضرورة ابلاغ هؤلاء حتى في حالة الاستعجال بأنه لا بد من موافقة المريض وتبصيره إذا كان واعيا او من ينوب عنه Rouen 17.Dec 1970. D. 197 5 s net (59) مشار اليه لدى د.محمد هشام القاسم/ الخطاء الطبي في نطاق المسؤولية المهنية، مجلة الحقوق والشريعة سنة 3 عدد 1 مارس 1979 ص12 هامش (14). وعلى الطبيب أن يثبت قيام حالة الاستعجال، وأن المريض كان في حالة لا يقتضي فيها أخذ موافقة المريض أو إبلاغه وتبصيره، أو اتخاذ هذه الإجراءات من الولي الطبيعي للقاصر، أو لمن ينوب عن المريض، وهذا الاثبات يتم وفقا للتقرير الطبي الفني الدقيق، فمثلا عندما يأتي المريض مغميا عليه وقد توقف قلبه، فإن الطبيب يجب عليه أن يذكر إجراءات الإنعاش التي قام بها، وحالة القلب وتوقفه من فحص تخطيط القلب، وما أجراه من الصدمة الكهربائية وعددها وقوتها، أو الحقن المقرر إعطائها في مثل هذه الحالة كإبرة الكوريتزون لإرجاع نبضات القلب مرة أخري وزيادة النبضات وعدد الصدمات الكهربائية المقررة للحالة.. الخ، الإجراءات الطبية المعتمدة في هذه الحالات، وما طرأ من إجراءات بعد إفاقة المريض وهكذا وإذا أخفق الطبيب في إثبات حالة الاستعجال والقيام بتدوين هذه الاجراءات الطبية بصورة تفصيلية فإنه يكون قد خالف القانون بوجوب أخذ الموافقة المستنيرة من المريض وابلاغه بالمخاطر المحتملة، ولا يجوز اثبات حالة الاستعجال وإجراءاته الطبية الا وفق تقرير طبي كما شرحنا من قبل لأن اثبات الاستعجال مثلا في حالة وجود جلطة قلبية أدت الى توقف قلب المريض، لا يستطيع الطبيب ان يثبت ما قام به من إجراءات بواسطة الشهود، لأن هذه الحالة مثلا يتم اثباتها بالإجراءات الطبية الفنية السابقة، ووفق تقرير طبي مدون فيه هذه الإجراءات وتقدير حالة الاستعجال والإجراءات الطبية الواجبة تخضع لتقدير محكمة الموضوع وتحت رقابة محكمة التمييز، والخلاصة أن تبصير المريض بحالته الصحية سواء أكان هنالك عقد بين الطبيب والمريض او عدم وجود عقد فان هذا الالتزام بتقديم النصيحة وتبصير المريض قبل أن يكون واجب انساني، فهو واجب قانوني واخلاقي (60) med ydiakite: le medecin devant le juge penal. Op.cit. p222.، واذا أتضح للطبيب أن الحالة الصحية للمريض وما يعانيه من آلام ومضاعفات تقتضي تقديم إيضاحات للمريض، فأنه يجب على هذا الممارس الصحي إعطائه معلومات كاملة، ومفصلة عن حالته الصحية ويجب على الطبيب ان يحدد طبيعة المرض الذي يعاني منه المريض والتشخيص والعلاج اللازم لهذا المرض وكذلك تقديم الرعاية الصحية المراد القيام بها، وإجراءات هذه الرعاية والتدابير الوقائية لعلاج المرض والمخاطر المحتملة للتدخل الجراحي، واذا لم يقم الطبيب بواجبه بتبليغ المريض فإنه يسأل جزائيا ومدنيا (61) medy diakite: ibid، p 226.. وحكمت محكمة النقض بإدانة طبيب قام بإدخال مريض الى المستشفى بسبب ورم في المخ، ولم يبلغ المريض بالمخاطر المحتملة للعملية الجراحيةmedy diakite: ibid. p 249.(62)، وقضت الدائرة المدنية الفرنسية، أن الشخص الطبيب الذي عليه التزام قانوني أو تعاقدي، بواجب تبصير المريض فإن عليه أن يقدم الدليل على أنه قام بهذا الواجب تجاه المريض، وأن يأتي بالدليل على انه نفذ هذا الالتزام، (63) حكم الغرفة المدنية الفرنسية في 25 فبراير 1997، طعن مدني 594،1968م رقم 75 ص 49) وانظر في واجب تبصير المريض محمد الحجوجي، المسؤولية المدنية للمصحات في المغرب، مطبعة الأمنية ـ الرباط ـ طبعة 2013 ص 214، مشار اليه لدى رضوان الرمادي كلية الحقوق فاس، تعليق على قرار محكمة النقض بشأن شروط تحقق الضرر الموجب للمسؤولية المدنية للطبيب، ص 6، منشور بالأنترنت) واثبات الاخلال بواجب التبصير يستند للقاعدة المدنية التي تقول ان على الدائن اثبات الالتزام وعلى المدين اثبات التخلص منه، وهذا يقع على عاتق المريض، لكن المريض غير ملزم بإثبات التزام الطبيب بالإعلام والتبصير، لأن مصدر ذلك الالتزام هو القانون فيكفي على المريض ان يثبت أن هنالك علاقة طبية بين المريض سواء بعقد أو بدون عقد بكافة طرق الاثبات، وواجب الاعلام اثبات التبصير يقع على الطبيب والمستشفى (63) Cass.L’er. Civ.: 251/2/1977. Gas pa L.1997. p22 مشار اليه لدى بن صغير مراد، المرجع السابق، ص 301)، كذلك فإن ضرورة التبصير حتى في التجارب العلمية كالتلقيح الصناعي، وتبصير الزوجين بالمخاطر المرتبطة بهذا التلقيح خارج الجسم ونسبة النجاح المتوقعة وصحة الطفل وما يمكن أن يهددها من مخاطر واحتمال تعدد الاجنة وغير ذلك، واعلامهم بالاختبارات اللازمة على اللقيحة، فلا بد للطبيب أن يجري على البويضة والنطفة بعد الحصول عليها من الزوجين كل الاختبارات اللازمة لقياس مدى صلاحيتهما وقدرتهما على تحقيق الغرض المنشود، وكذلك حماية البويضات الملقحة، حيث يلتزم الطبيب في عمليات التلقيح الصناعي الخارجي بأن يحافظ على البويضات الملقحة وأن يحمي الأنابيب من الاختلاط أو الاستبدال بغيرها، فإذا اخطأ او تعمد أو أهمل تخزينها والحفاظ عليها مما أدى الى هذا الاختلاط في النسب فيعتبر الطبيب مسؤولا عنها، لأن ذلك يتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية التي تمنع اختلاط الانساب ولما يمكن أن يرتب على ذلك من أضرار صحية واجتماعية واختلاط في الأنساب، كما أن الطبيب عليه أن ينبه ويبصر الزوجين إذا كان هنالك احتمال فشل عملية زرع البويضة المخصبة، وعلى الطبيب أن يوثق تلك الإجراءات كاملة كتابة (64))بدر/ وجوب أعلام المريض بالتلقيح الصناعي من ناحية دينية وأدبية واجتماعية ونفسية، المرجع السابق 34، ص48 وما بعده). كما أن واجب التبصير يتم إذا حدث عمل جراحي جديد، كما شرحنا في قبول المريض عند تجدد العمل الجراحي، في كل حالة صحية تطرأ عليه ولا يجوز الاعتماد على الموافقة الأولية والتبصير الأولى، وأخذ الموافقة والتبصير يتم في أي حالة مستجدة، فلا يتم أخذ الموافقة والتبصير والابلاغ عن المخاطر المتوقعة من العملية وإنما أيضا على المخاطر المتكررة والتي تطرأ بعد العملية، أو ما يطرأ على حالة المريض الصحية من أمراض تقتضي هذا الإبلاغ والتبصير والموافقة، وهذا الالتزام يظل قائما طالما كان العارض الصحي الطارئ وقع بعد العارض الصحي الذي تم أخذ الموافقة عنه لا ينتج عنه مخاطر متوقعة يقتضي ابلاغ المريض فيها – وإنما يجب أخذ موافقته وتبصيره على الحالة المتجددة وهذا ما نصت عليه المادة 111 – ح – من قانون الصحة الفرنسي، وانظر أيضا نقض مدني فرنسي يتكلم عن التجديد (62)Cass.L’civ.17.novenbre.1769 مشار اليه = thahiry anja = razafraison-these.ibid.p237.، وقد أغفل مشروع القانون المقدم من الجمعية الطبية والقوانين المعروضة على اللجنة التشريعية بمجلس الأمة، من ضرورة التبصير وأخذ الموافقة عند تجدد العارض الصحي. وهذا قصور ينبغي سده. وكما أن القانون يرتب المسؤولية الطبية المدنية إذا سببت ضررا للغير يلتزم مرتكبه بأن يعوض هذا المضرور، وأكدت محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر عنها بتاريخ 21 يوليو 1862 «أن كل شخص يخضع للقواعد العامة المدنية، وأنه لا استثناء من هذه القواعد بالنسبة للأطباء. Reg.21 juil./862.s./862./0818.(66) مشار اليه لدى د.محمد هشام القاسم، المسؤولية الطبية من الوجهة المدنية، مجلة الحقوق والشريعة، عدد (2) يونيو 1981، المرجع السابق ص 79 هـ هامش (1) ومشروع قانون مزاولة مهنة الطب كما شرحنا في المباحث السابقة في باب أنواع الأخطاء الطبية قد حصن مقدمي الرعاية الصحية بعدم جواز تحريك الدعوى الا عن الأخطاء الفنية الجسيمة وحصن الأخطاء المهنية العادية وغير الجسيمة بحيث لا يجوز تحريك الدعوى فيها، وتناقضه الصريح في نصين أولهما أجاز هذا التحريك عنه في الأخطاء العادية في حين انه في نص آخر قيد ذلك ولم يجز التحريك، ومن بين الأخطاء العادية إفشاء السر لأن إفشاء السر أو نسيان قماشه او مخيط او عمل العملية الجراحية في حالة سكر هو من قبيل الأخطاء العادية ـ على الرغم من أن هنالك أحكاما اعتبرت نسيان قطع قماشة هو خطأ مهني جسيم وليس عادي أنظر ما سبق شرحه في باب الأخطاء الطبية وتفشي هذه الظاهرة ظاهرة الاخطاء الطبية في دولة الكويت فهذه الأخطاء كالسر المهني، حضرت المادة التي تحدثنا عندها سابقا رفع الدعوى فيها عن الخطأ العادي لأن هذا الخطأ الأخير هو خطأ عادي وليس خطأ فنيا، في حين ان المشروع في مادة أخرى عاقب من يفشي السر المهني بالحبس والغرامة، وهذا تناقض في المشروع وكذلك عدم دستورية هذه النصوص، لسلب ولاية سلطة الاتهام والتحقيق والمحاكمة في نظر هذه الدعاوى» انظر ما تم شرحه سابقا بتفصيل واسهاب في المباحث السابقة. تحت باب عدم دستورية مشروع القانون بمنح حصانة قانونية للأطباء بعدم جواز تحريك الدعوى الا اذا قررت اللجنة مسؤولية الممارس الصحي وسلب ولاية القضاء وسلطتي الاتهام والمحاكمة بتحريك الدعوى ونظرها، وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأن ارتكاب الطبيب خطأ جسيما بأن قام بإخفاء او تشويه وتغيير نتيجة التحليل الذي تم في المختبر كي يدفع المريض الى قبول العلاج تترتب عليه مسؤوليته القانونية عن هذا الخطأ cass./er civ.17-14-(67)4/2/1998. Bull I، No 67، J.C.P 1998، I. P 1811. وانظر في اخفاء المعلومات عن المريض Bordeaux 8/3/1973. Gas. Pal. II 264 مشار اليه لدى صغير بن مراد المرجع السابق ص 298 (فالخلاصة ان على الطبيب او الجراح ان يبصر المريض بالمضاعفات المحتملة في العمل الجراحي ويميزها عن العواقب المتوقعة فمثلا في جراحة الغدة اللعابية، فالمضاعفات الخاصة بهدة العملية في الغدة اللعابية البسيطة في الرقبة، لاسيما مع تقدم عمر الانسان، يحصل تراخي للجهاز الهضمي العضلي السطحي (the increasing axity of the superfi musculoaponeurotic system -انظرdavid w Eisele=-richard v-smith =-complication in head neck surgery book =-edition -2-3octobre 2008-elsevier health sclences – p221 منشور بالأنترنت)، وانظر في مضاعفات في الرأس وجراحة الرقبة، ففي مضاعفات الجراحة الغدة اللعابية مثلا complication) of sugrery of the salivary clands)، ففي هدا النوع من الجراحة تحصل مضاعفات كثيرة منها الالتهابات او النزيف او شلل او ورم العصب الوجهي او خدران في اللسان او خدرات في شحمة الادن وكذلك العدوي، ومضاعفات جراحة الغدة اللعابية)complication of surgery of the parapharyngear-david w Eisele-richard v-smith=- complication = ibid p241 -aparagraph21، والمضاعفات الناتجة من جراحة تجويف الفم complication of surgery of the oral cavity _david w Eisele-richard v-smith=-c0mplications in head neck surgery =ibid -257-aparagraph 23، وانظر في مضاعفات التنظير للغدة اللعابية وهي تقنية تسمح لجراحة الغدة بطريقة أمنة وفعالة لعلاج الغدة، (larynx-trachea and hyopharynx، )Eisele3ibid p343، وقد جاء تصريح لرئيس الجمعية الطبية الكويتية، د.احمد ثويني العنزي (بأن الإحصاءات تشير الى ان 90% من قضايا الأخطاء الطبية لا يثبت فيها الخطأ الطبي وتكون اما بسبب مضاعفات محتملة ليست بيد الطبيب وذلك في اغلب الحالات او بسبب قصور مؤسسي) تصريح منشور بالإنترنت، والحقيقة ان المضاعفات المحتملة تختلف من حالة الى حالة اخرى وفق المفهوم الطبي سواء بالنسبة للدواء او غيرة او العمليات الجراحية الطبية كما شرحنا من قبل، وهذه المضاعفات يجب على الطبيب ان يبصر المريض بها سواء اكانت مضاعفات محتملة غير واضحة او مضاعفات يمكن التنبؤ بها وهذا ما إذا كانت مضاعفات محتملة غير واضحة او مضاعفات يمكن التنبؤ بها وهذا ما استقرت عليه احكام الفقه والقضاء هذا من جهة ومن جهة اخري، فإن احكام الفقه والقضاء مستقرة بأن المضاعفات التي تنتج من جراء العمل الطبي أيا كان نوعه كتشخيص او علاج او اعمال جراحية يكون الطبيب مسؤولا عنها كما سبق ان شرحنا ذلك في باب الأخطاء الطبية، راجع ما تم شرحه سابقا، وانظر احكام القضاء التي القينا علية الضوء في هدا المبحث، وان الأخطاء الطبية التي وقعت في دولة الكويت والتي صدرت احكام عديدة بإدانة أطباء في وزارة الصحة فيها وتعويض المتضررين كما هو ثابت في وسائل الاعلام وفي ارقام القضايا في المحاكم، وتصريح اللجنة الصحية بمجلس الامة بخصوص رصد أخطاء طبية (جريدة الانباء، بالفيديو الصحية تواصل التحقيق 7-2-2020 منشور التصريح بالإنترنت)، وجود هذه الأخطاء الطبية التي كثرت الان ولم تكن موجودة في دولة الكويت من أربعين سنة مضت، وهذه الأخطاء لم تكن موجودة مطلقا، فلا يمكن مقارنة الأخطاء في الكويت بدول مثل أميركا والاتحاد الأوربي، نظرا للفرق في عدد السكان والأطباء، وبالرغم انه في دولة مثل الولايات المتحدة الاميركية وعدد سكانها لا يتجاوز بالتقريب 600 مليون وعدد الأطباء وفق الإحصائيات الصادرة هو مليون ونصف طبيب بالتقريب غير الطاقم الصحي الآخر، وبالرغم من هذا الكم فإن الأخطاء هي نسبة 1% فقط وفق الاحصائيات الصادرة من المجالس الطبية الاميركية وكذلك ينطبق ذلك على فرنسا ودول الاتحاد الأوروبي، (انظر ما تم شرحة في مبحث لا يمكن مقارنة الأخطاء في الكويت بأميركا او فرنسا، ويقع في 80 صفحة من نقدنا لمشروع قانون مزاولة مهنة الطب المقدم من الجمعية الطبية في الكويت والذي سينشر قريبا للرأي العام)، كذلك فإن القول بأنه خطأ مؤسسي يعني وجود أخطاء مرفقية ويعد المرفق الصحي سواء مستشفى او غيره والطاقم الصحي العامل في المرفق التي اكتشفت العدوى فيه فهو مسؤول من الناحية القانونية والطبية مثال للخطأ المؤسسي عدم الوقاية من العدوي، كذلك الأخطاء الفنية الناتجة من المختبرات او المعدات الطبية.. الخ الأخطاء المؤسسية المرفقية، انظر ما تم شرحه عن مسؤولية المستشفى عن الاخطاء المرفقية والمعدات الطبية، والعدوى.. الخ، كذلك فان هنالك حالات تحصل مضاعفات من أخذ الدواء يجب على الطبيب ان ينبه المريض فيها، فمثلا في مرض القلب يوجد علاج اسمة ليبتور lipitor)، وهو نوع من الادوية يعمل على خفض انتاج الكوليسترول عن طريق تثبيط عمل الانزيم في الكبد المسؤول عن انتاجها وهو مخفض للدهون وهذا الدواء له أعراض جانبية منها ارتفاع غير مبرر في نتائج اختبارات وظائف الكبد ارتفاع الانزيم ناقل الاميين وهو من امراض الكبد، انظر في هذا الدواء منشور بالإنترنت، وهنا يجب على الطبيب ان يقوم بفحص مدى ارتفاع الانزيم كل ستة اشهر لمريض القلب، من تلقاء نفس الطبيب لان المريض لا يعرف انه يجب عليه ان يقوم بالفحص كل ستة اشهر وحتى لو قال له الطبيب ان الدواء له مضاعفات او لم يقل له ذلك وهذا هو الغالب عند كثير من الأطباء لأنه يصرف العلاج وليس لديه وقت ليشرح للمريض مضاعفات كل دواء، وهنا نتيجة عدم هذا الفحص لسنوات عدة مما يؤدي الى ارتفاع انزيمات الكبد عند مريض القلب وبالتالي يبدأ المريض يعاني من اعراض مرض الكبد او الكلي كألم عند التبول او آلام الحوض.. الخ، الاعراض التي تنتج من ارتفاع هدا الانزيم في الكبد، وهنا الطبيب سوف يوقف هذا العلاج والاستعاضة عنه بأدوية اخرى ولكن بعد ان تصل حالة المريض بأن يصاب بمرض آخر غير مرض القلب وهو تخفيض انزيمات الكبد وعلاجها، لكن لو قام الطبيب بعمل الفحص كل ستة اشهر وظهر ارتفاع كبير في الانزيم فإن الطبيب اما ان يخفف الجرعة مثلا من 40 الى 10 او يبدل دواء ليبتور بدواء آخر يحل محله وهنا يعد مثل هذا الدكتور لم يقع منه أي خطأ في متابعة المريض، اما بالعكس فإن احكام الفقه والقضاء تعد الطبيب مسؤول عن تطور حالة مريضه لان ذلك يعد من متطلبات التشخيص وهو عمل من الاعمال الطبية الفنية التي يسأل فيها الطبيب ويجب اجراء العمل الطبي وهو فحص واختبار الدم لهذا الانزيم، واغلب الناس لا يعرفون المضاعفات الناتجة من عدم فحص الانزيم، فإن الطبيب غير معفي من المسؤولية لان اجراء الفحص من صميم عمله الفني، كما ضربنا المثال السابق لكي نوضح انه ليس كل مضاعفات غير مسؤول عنها الطبيب واحكام الفقه والقضاء والدراسات الطبية العلمية تؤكد ذلك وللعلم (انظر باب المضاعفات الطبية واحكام القضاء فيها في مبحث الاخطاء الطبية الذي تم شرحه سابقا وفي باب موافقة المريض وتبصيره التي شرحناها سابقا) وهذه القواعد أيضا بعدم التبصير توجب المساءلة الشرعية والضمان في الشريعة الإسلامية، وهذا مذهب الحنفية والمالكية والحنابلة والشافعية، وهذا الذي رجحه بعض الفقهاء المعاصرين الحنفية محمد بن حسين الطواري، «علي البحر الرائق على شرح كنز الدقائق، طبع 1 جزء 8- مطبعة الحد مصر وص 33، وانظر الموطأ للإمام مالك ص 251 والشافعي النووي روضة الطالبين ص 164 وما بعدها والحنابلة والمغني لابن قدامة ص 121، وبعد أن انتهينا من هذا المطلب ننتقل الى المطلب الرابع الذي نتحدث فيه عن المسؤولية القانونية الناتجة عن الاستشارات الطبية أو القانونية أو الاكاديمية أو المهنية أو الجهات الحكومية التابعة للسلطة التنفيذية والتي تجيز لها قوانينها ولوائحها الإدارية بإبداء الاستشارة المهنية.

المطلب الرابع

ان المهن التي تسمح لها قوانينها ولوائحها الإدارية والمهنية، بإعطاء الاستشارة أيا كانت هذه المهنة ومسمياتها، وسواء أكانت الاستشارة لقاء مقابل أو بغير مقابل، وسواء أكانت قطاعا خاصا أو عاما، حكوميا تابعا للسلطة التنفيذية، يتحمل المسؤولية القانونية عن هذه الاستشارة لو طبقها شخص ما او جهة ما وأضرت به وثبت نسبة هذه الاستشارة لجهة او شخص معين، وهذا ما استقرت عليه أحكام الفقه والقضاء وفقا للمسؤولية التقصيرية. كالاستشارة الطبية بدون عقد كما يحدث في وسائل التواصل الاجتماعي أو بعقد بين الشخص ومن اعطى هذه الاستشارة التي تصدر من طبيب أو من طاقم الرعاية الصحية، أو الاستشارة التي يدلي بها مهندس معماري مثلا وتؤدي الى احداث ضرر بالعقار أو تصميمه، أو استشارة صادرة من جهة استشارية، أو جهة اكاديمية تسمح قوانينها ولوائحها بأبداء هذه الاستشارة، أو قانوني أو محامي الخ، فمثلا مسؤولية المحامي عن أخطائه المهنية ومنها إعطاء الاستشارة القانونية الخاطئة، لا سيما إذا كانت هذه الاستشارة استشارة عابرة متسرعة، لم تبني على بحث علمي رصين ومدروس، يبحث المسائل القانونية المراد أخذ الرأي فيها ببحثها في القانون الوطني المحلي وأحكام الفقه وأحكام القضاء والسوابق القضائية إن وجدت التي عالجت المسألة المراد أخذ الرأي فيها ومقارنتها بالنصوص الأخرى المتشابهة معها ودراستها من جميع جوانبها القانونية، وعمل دراسة مقارنة في التشريعات المقارنة وبالأخص الأخذ من مصادرها القانونية الأصلية في القوانين المقارنة كالقانون الفرنسي، وأن هذه الاستشارة يجب أن تتطابق مع القوانين واللوائح والسوابق القضائية الباتة المنشورة وغيرالمنشورة، ويفصل فيها القانوني أو المحامي وفقا لخبرته واحترافه ووفقا لتقديره الشخصي وفكره المستنير والتي تنطوي عليها هذه الاستشارة 68)“said Naoui: Obligation et responsabilites de l`avocat. These. Pour doctorat.universite de Grenoble 2014 -p77، وأن القانوني أيا كان مسماه أو محامي اذا بحث هذه المسألة بعد هذه الدراسة المعمقة ووقع خطأ في الاستشارة، فإن ذلك يعد خطأ في الاجتهاد القانوني، وهو اجتهاد علمي يخطئ فيه الباحث ويصيب وهو سبب من أسباب الاباحة في القانون الجزائي والمدني، عكس ذلك إعطاء استشارة عابرة غير مدروسة كما نراها في وسائل الاعلام او وسائل التواصل الاجتماعي، وذلك بالاقتصار بالبحث في النص القانوني فقط واعتبار هذا النص هو المرجع الوحيد في تحديد صحة الاستشارة من عدمه وهذا لو وقع فيه القانوني او المحامي وطبق شخص ما هذه الاستشارة وأضرت به وثبت نسبة هذه الاستشارة لشخص معين فإن ذلك يعد خطأ جسيما متعلقا بأعمال مهنة، لأن الاستشارة هي عمل من أعمال المهنة القانونية سواء أكانت مهنة محاماة او غيره، فالمحامي او القانوني او غيره الذي يقوم ببحث متعمق او أي جهد للوصول للمعلومة لا مسؤولية عليه، أما اذا كان عكس ذلك فإن المسؤولية قبل ان تكون إلهية ربانية لأن الشخص لا يفتي فيما لا يعلم، كذلك تكون مسؤولية قانونية وهذه المسؤولية اكدتها أحكام الفقه والقضاء (69) Cass.Lre14 octobre. 2010. 1533 N90 Herve cause: مشار اليه لدى consulation la faute et la responsabilitè de l`avocat Iou ou autre professionne du droit l`une mission plesque facile؟ ApRropos Quelgues arret de 2010، منشور بالإنترنت، وتعد الاستشارة القانونية عملا من أعمال المحاماة وفقا لنص المادة (25) من القانون الحالي لسنة 1996 لا يجوز تكليف المحامي أداء الشهادة في نزاع وكل أو استشير فيه» كذلك المادة 2/ فقرة (ج) من نفس القانون التي تنص على انه «إبداء الرأي واسداء المشورة فيما يطلب من المحامي» فالاستشارة هي الآلية التي تحدد الوصف والوصف القانوني الصحيح للنازلة وهذه الاستشارة تتطلب تحقيق دقيق لوقائع النزاع اذا وكل المحامي في دعوى ما او أبدى أو أعطى رأيا في وسائل النشر المختلفة، فواجب تنوير الناس أو الزبون الذي قصد المحامي لأخذ الاستشارة القانونية منه، أو تقديم المشورة واجب على من تنص القوانين بمنحهم هذا الحق سواء أكانت دائرة حكومية تابعة للسلطة التنفيذية او أهلية خاصة وسواء اكانت هذه الجهة جهة اكاديمية علمية او كلية علمية او مؤسسة صحية او طبية الخ فإذا أخل المحامي أو القانوني او من أعطيت لهم هذا الحق في ابداء الاستشارة، ولم يتخذ البحث العلمي الرصين وفقا لأصول كل مهنة، وإعطاء استشارة خاطئة تسببت بالضرر لمن طبقوها، فإن ذلك يعد خطأ مهني جسيم (70) (انظر حكم نقض مدني Cass-civ-2005-n3-163290-publie Qubulletin مشار الية لدي said naoui =-obligation et responsabilite de lavocat =opcit p67، ولا يمكن الاستناد الى حرية الرأي المكفولة دستوريا انظر في هذه الحرية (المرحوم العميد الدكتور عثمان عبد الملك الصالح، كتابة النظام الدستوري في باب حرية الرأي والبحث العلمي ص287، وانظر في حرية الصحافة ص290)، لأن حرية الرأي وكذلك النقد العلمي تكمن في إعطاء الحقيقة العلمية الصادقة، (المرحوم العميد الأستاذ الدكتور عثمان عبد الملك الصالح، عدد خاص لذكرى وفاة المرحوم د.عثمان عبدالملك الصالح (طيب الله ثراه) بحوث ودراسات، كلية الحقوق جامعة الكويت، السنة 18- العدد الثالث سبتمبر 1994م، لأن حرية الرأي لا تتأتى الا بعد جهد ودراسة مستفيضة للوصول اليها فعدم الدراسة يعني عدم إعطاء هذه الحقيقة العلمية وعدم إعطاء هذه الحقيقة، ليست سبب من أسباب الاباحة المقررة قانونا ودستوريا. فمثلا المادة (8) من ميثاق المحامي الكويتي «يشترك المحامي في توعية الجماهير قانونا متى تطلب منه ذلك وتعريفهم بحقوقهم وواجباتهم»، فمثلا في قضايا الطلاق الرجعي المعروف شرعا أن الزوج يجوز له ان يراجع زوجته في أثناء فترة العدة من دون عقد ومهر جديدين ولم يحدد المشرع تاريخا محددا في اثبات هذه المراجعة وتركه مفتوحا بحيث لا يكون بعد انتهاء فترة العدة، لأن الطلاق يصبح بائنا ببينونة صغرى ولا بد من مهر وعقد جديدين لإرجاع الزوجة، فبعض الأزواج الذين لا يخافون الله قد يتلاعب بزوجته فقد يراجعها بالقول او الفعل في اثناء العدة، ولا يتم توثيق هدة المراجعة في المحكمة، فبعض المحامين يدلي باستشارة خاطئة مفادها بما ان المراجعة لم تثبت في المحكمة فإن الزوجة يجوز لها ان تتزوج بشخص آخر استنادا لانتهاء فترة العدة وعدم مراجعة الزوج لها، مما يجوز لهذا الزوج المتلاعب أن يثبت مراجعته لزوجته في المحكمة وبالتالي يثبت قيام الزوجية نتيجة المراجعة لزوجته قبل انتهاء العدة ويرفع دعوى زنى على زوجته، وهنا فإن الزوجة التي عملت بهذه الاستشارة الخاطئة من القانوني او المحامي سببت لها ضرر جسيم بإدخالها بتهمة الزنى، وهذه المسؤولية القانونية تقوم سواء أكان المحامي قد تم استشارته في دعوى وكل فيها أو لم يوكل في هذه الدعوى، لأن هذا صاحب اختصاص أصيل بإعطاء الاستشارة، حالة كحال الطبيب الذي يعطي استشارة طبية خاطئة تؤدي الى إصابة المريض الذي أخذ بها بضرر، وكذلك كأن يعطي القانوني أو المحامي استشارة تجارية خاطئة، كأن يخطئ المحامي في دراسة الوثائق التجارية ومعرفة الأرباح فيها وعدم دراسة القضية بالبحث بالتفصيل، مما يؤدي الى خطأ في فهم هذه الوثائق الواضحة للعيان أمامه نتيجة عدم خبرته ويؤدي الى ضرر وخسارة لمن اخذ هذه الاستشارة وطبقها «انظر حكم نقض (71) case. Le، 14 octobre. 2010 No de pourvoi: 09 – 13840. مشار اليه Herve cause: =- consulation la faute et la responsabilitè de l`avocat Iou ou autre professionne du droit l`une mission plesque facile؟ ApRropos Quelgues arret de 2010) منشور بالانترنت)، وهذه الأخطاء في الاستشارة القانونية من أهل القانون أو المحامي أو الطبيب أو غيره، لا يطبق عليها مبدأ بذل الوسيلة وليس تحقيق نتيجة التي لا يلزم من أعطى الاستشارة بالوصول لمركز الصحة فيها ـ وهي ـ النتيجة، لان هذا المبدأ يطبق عندما يتم اتخاذ أسلوب البحث العلمي الرصين كما شرحنا سابقا انظر Herve Causse: ibid، فالأخلال بواجب الاستشارة القانونية يتوافر في حالة إعطاء استشارة قانونية خاطئة لموكله او للجمهور الذي يطلب من القانوني أو المحامي هذه الاستشارة اذا كان المحامي غير موكل في الدعوى المراد أخذ لاستشارة فيها، كما يعد الامتناع عن تقديمها لموكله فقط في الدعوى دون غيره من الجمهور هو اخلال بالتزاماته المهنية ويترتب على ذلك مسؤوليته المدنية. وذلك على اعتبار ان الزبون ليس عنده علم بأحكام القانون ويجهل هذه الاحكام (68) رمضان جمال كامل، مسؤولية المحامي المدنية ص 112، المركز القومي للإصدارات القانونية القاهرة 2008، مشار اليه لدى وسيم حسام الدين، المسؤولية المهنية في ضوء احكام الشريعة الإسلامية والأنظمة السعودية ص105 وما بعدها منشور بالإنترنت).

وأن هذه المسؤولية القانونية تشمل أي مهني أيا كانت مهنهم تسمح القوانين او اللوائح او القرارات الادارية بإعطاء هذه الاستشارة العلمية كالمهن الاكاديمية مثلا او غيرها من المهن، وان هذه المسؤولية قائمة حتى للمهن ومنها مهنة المحاماة والطب خاصة عندما تكون هذه الاستشارات تمس حقوق الناس، انظر الاستشارات الإدارية دليل المهنة منشور بالأنترنت وانظر نقض (72)cass: 29.avril. 1997. J.D.1998 p 122 – Said Naoui: obliaGtion et responsabilite ibid. p 74. Cass./`iciv.21 mai 1996، ooet/31 Jurisbata. Civ cass. Civ. 1991. Civ. Fervr. Bull. Civil. No 46. Gas. Jurispiudence no 64، وكما يقول بعض الشراح ان المسؤولية القانونية والمسؤولية المهنية في الاستشارات بصفة عامة هي علاقة بين القانون والأخلاق (73) (الاستشارات الادارية دليل المهنة منشور بالانترنت ص 140 وقد أشار الى G.lippitt and lippitt and Rlippitt “The consulting process in action clajoilla. CA universite of Associa tes 1978. P 1978. P 74 et.، فمثلا عندما يعطي الصيدلي استشارة ومعلومات خاطئة للمريض عن الدواء او عدد الجرعات او كميتها يكون مسؤولا مدنيا وجزائيا عن هذه الاستشارة (73) د.رضا مصطفى عبدالرزاق، وقد أشار الى د.احمد السعيد زقرد 1993 ص 73، مؤلف مصادر المعلومات غير التقليدية والاخطاء الجسيمة في النشرات الداخلية للأدوية ص74، منشور بالانترنت) كذلك اذا ارتكب المريض خطأ في علاج نفسه، وكان ذلك بناء على استشارة خاطئة من الطبيب، فإن خطأ الطبيب يستغرق خطأ المريض لأن الخطأ الثاني ليس الا نتيجة للخطأ الأول، فيكون الطبيب مسؤولا عن التعويض كاملا، (74) د.عبدالرزاق السنهوري، المرجع السابق، ص 745 وما بعدها، دكتور محمد عزمي، دعوى التعويض طبعة 2016 ص91، منشور بالانترنت.، وهذه القواعد السابقة التي تم شرحها في هذا المطلب تطبق اذا حصل ضرر أصاب من طبقها، وتثبت علاقة السببية ببين الاستشارة وهذا الضرر بل ان الاستشارة القانونية الخاطئة اذا أدت الى فوات فرصة perte d`un chance. كتفويت علاج او إصابة خاطئة او وفاة، أو أي ضرر أيا كان نوعه او جسامته القانونية، فإن ذلك يقيم مسؤولية الطبيب او القانوني او المحامي وأي كانت وظائفهم التي تمنح لهم هذه الاستشارة كما ذهبت اليها أحكام مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة النقض الفرنسية حتى لو كانت هذه الاعمال والاستشارات خارج عمل المهني كالمحامي او غيره او بوسائل الاعلام او غيرها انظر حكم نقض مدني C.v. 1`20 d dec. 2017، F-P+B. p16-26. – 167. مشار اليه لدى Gaelle Dehro: responsabilite de l`avocat au conseil d`Etatet La sour de cassation la cour de cassationg 10 Janvie، 2018 DA L0Z. actualite، Le Quotiden de droit. منشور بالانترنت/ (74) انظر في استشارة خاطئة تؤدي الى خسارة الزبون بمبلغ 5000 يورو مما أدى الى فقدان فرصة لهذا الزبون وقالت المحكمة إن هنالك خطأ من جانب المحامي وعوضت الزبون المبلغ الذي فقده (76) (حكم النقض 25 سبتمبر 2000، cour cassation 25 septembre 2000، avis no 020 0011، p 25، sept، 2000، والالتزام بتقديم الاستشارة القانونية والمعلومات للموكل هو اجراء حتمي يجب على المحامي القيام به او من يلزمه القانون بتقديم هذه الاستشارة وفقا لمهنته انظر حكم نقض cass. Civ. No 97 – 1874 du 4 octobrd. 2000 مشار اليه لدى said Naou: obilagation et responsabilites de l`avocat. op.cit. p.70، فمثلا في القانون الفرنسي اذا امتنع المحامي عن إبلاغ موكله لوجود الوصفة الطبية كل سنتين بموجب المادة L0114-1 من قانون التأمين، فإن عدم الإبلاغ وإعطاء الاستشارة القانونية الصحيحة من وجوب وجود هذه الوصفة يشكل خطأ مهنيا جسيما انظر حكم نقض cass. Civ. L`er 20 septempre. 2012 no 11-1973. مشار اليه لدى Said NAoui=- L obilagations=- ibid p 71.، وتقدير ما اذا كان هنالك امتناع عن تقديم الاستشارة او الخطأ فيها يرجع لقاضي الموضوع وفقا للمستندات المقدمة لديه وادلة الدعوى وان هذه الاستشارة سببت ضررا لمن طبقها (77) انظر le professionnelle، le tour Aeau، precise dans son ouraqe la responsabilite. civil professionnel edition economica، 199 p.p. 58 – 59، وانظر Said NAou: op.cit. p 71. ومما لا شك فيه ان إعطاء استشارة خاطئة او نصيحة او مشورة من أكاديمي او مستشار في شركة او جهة خاصة او حكومية هو انعكاس لعدم خبرة من أعطى هذه الاستشارة وعدم تمكنه من مهنته العلمية وهذا ما أكدته أحكام النقض حرفيا (78) نظر حكم نقض civ. L`er 24 avril. 2013 no12 – 7 – 627) مشار اليه لدى (Said NAoui: obligation et le responsabilite de l`avocat o.p.cit 78، بل ان محكمة النقض تلزم المحامي تجاه موكله التزام خاص بإعطاء المعلومات والمشورة القانونية الصادقة لزبونه، والتي يجب فهمها على كونها التزام قانوني وهي وسيلة من الوسائل المطلوبة قانونا rhk، kh cass. L`er civ، 29 avril 1997. J.C.P. 1997. 11،22948. مشار اليه لدى Said NAou: Op cit، p 81.، وهذه القواعد السابقة تطبق على جميع المهن دون استثناء التي تسمح فيها قواعد المهنة باعطاء هذه الاستشارة انظر ذلك Cass. L`civ. 21. Mai. 1996. Juris Pata no 1996 – 00 2134.، ودلالة التعويض عن الأخطاء الناتجة عن الاستشارات أيا كانت نوعها، ونوع الوظيفة المراد أخذ الاستشارة فيها، نجدها في قرارات الإلغاء والتعويض عن القرارات الإدارية التي تصدرها المحاكم الإدارية عند طلب التعويض عن القرار الإداري الخاطئ المخالف للقانون، لأن هذا القرار الإداري لم يصدر من فراغ ولم يطبقه المسؤول الإداري، الا بناء على استشارة خاطئة من الإدارة القانونية التي يتبع لها مصدر القرار والا لولا وجود هذه الاستشارة الخاطئة لما حكم القضاء بإلغاء القرار والتعويض عنه، وقد قدم السيد العضو الدكتور عبد الكريم الكندري اقتراحا بقانون بتعديل بعض احكام القانون رقم 1993 بشأن حماية الأموال العامة، وقد وافقت اللجنة بتقريرها بإجماع أعضاء اللجنة على الموافقة على هذا القانون، بتاريخ 18 ديسمبر 2019 واحالته الي مجلس الامة وان ما جاء في المذكرة التفسيرية لهذا المقترح دستوري، ويجعل الموظفين العموميين اكثر جدية في عدم الوقوع في مخالفة احكام القوانين في النظام القانوني للدولة، وان تكون الاستشارات بجميع أنواعها والاعمال الإدارية بجميع مسمياتها تقع تحت اطار القانون وعدم الخروج عنه لان هذا الخروج يعني إلغاء القرارات المخالفة للقانون من جانب القضاء والحكم بالتعويض على الموظف الذي سبب خسارة للمال العام، وهنا لا يستطيع الموظف ان يدلي برأي خاطئ للمسؤول،

وكذلك المسؤول لا يمكن ان يطبق أيضا قرارا خاطئا صادرا بناء على رأي مخالف للقوانين لان المسؤولية تقع على الجميع، فلو تم الرجوع الى الدولة بالتعويض فان للدولة وفق مشروع القانون ترجع على من تسبب بدفع هذا التعويض للمتضرر، لان المال العام مصون وفق احكام القانون واحكام الشريعة الإسلامية.

وكما شرحنا في هذا المبحث بأن الاستشارة الخاطئة ترتب المسؤولية، فإن على المحامي مثلا الذي يعمل في القطاع الخاص، عندما يرجع عليه المتضرر من الاستشارة الخاطئة، فإنه يلتزم بدفعها لأنه مسؤول عنها حتى لو كتب هذه الاستشارة العامل لديه بالمكتب، وهنا سوف يتم تحمل المحامي نتيجة خطأ قام به عامل عنده بالمكتب بالرغم من مسؤولية هذا المحامي وان يتحقق كقانوني من صحة هذه الاستشارة وان على المحامي او غيره ان يصيغ المذكرات بنفسه، وهنا هذا الموظف دفع عنه المحامي التعويض، وهنا يجب على كل الوظائف التي أجاز لها إعطاء هذه الاستشارة، ان يذكر في عقود الموظف سواء في القطاع العام او الخاص، ان يذكر في العقد الذي بينهم وبين الموظف اذا كان هو من يشرف على أمور كتابة المذكرات والاستشارات سواء إدارية او طبية او قانونية او اكاديمية او تجارية او هندسية الخ، وان يذكر في العقد انه من بين مهامه هذه المهمة وهنا هذا الموظف، حتى لو صدر حكم مثل هذا النوع جاز الرجوع على هذا الموظف القانوني او الهندسي او غيره من المهن واخذ التعويض منه، طبقا أولا للقواعد المقررة في القانون المدني وقانون الخدمة المدنية المتعلق بذكر شروط العقد المبرم مع الوافد الخاضع لقانون إقامة الأجانب مثلا، او غيره من الذين لا يشترط فيها التعيين بعقد الخ، وهنا سوف يصبح هؤلاء لا يمكن ان يبدو يصدر منهم راي مخالف للقوانين او لمهنهم لان المسؤولية تقع على من اعطى هذه الاستشارة وعلى مسؤوله المباشر متضامنين وفق احكام القانون المدني وكذلك العقوبات التأديبية المتعلقة بالاضرار بالعمل لان إعطاء رأي غير قانوني ينتج عنه رأي مخالف للقانون ويكبد الإدارة تعويضا هو باب من ابواب التأديب وفقا لقانون الخدمة المدنية ونصوصه واحكام القانون الإداري، عند إقرار مشروع القانون سالف الإشارة اليه، اما في الوقت الحالي يستطيع الشخص ان يبدي رأيا لرئيسه مخالفا للقانون في العمل سواء عملا حكوميا او خاصا ويطبق ذلك المسؤول ويتم الغاء القرار الإداري الحكومي من المحكمة والتعويض ويفلت من اعطى هذه الاستشارة ويكون الضحية المال العام، وهذه القواعد القانونية التي ذكرناها تجعل الجميع ملتزما وان الموظف سوف يجبر على ذلك ويخالف أي راي صادر من رئيسه اذا كان هذا الراي غير قانوني فانه لن يستطيع ان ينجو ويتحمل عواقب رأيه المخالف للقانون هو ورئيسه في العمل وفقا لأحكام القانون المدني، وقانون الجزاء، احكام طاعة المرؤوس لرئيسه وفق القانون وهذا يحقق العدالة للجميع، ويجعل الجميع تحت مسطرة القانون والعدالة.

كذلك لا يمكن التسليم بالرأي الذي يقول ان إقرار مشروع القانون المقدم من أحد أعضاء مجلس الأمة سوف يجعل الموظفين يحجمون عن اتخاذ القرارات لأنهم سيتم الرجوع عليهم اذا كان هذا القرار خاطئا وهذا مردود عليه للأسباب الآتية: 1- ان الموظف عندما يتوظف يجب ان يتم وضعه في المكان المناسب وان هذا الموظف لم يوضع الا في مكان يتناسب مع شهادته العلمية وتخصصه العلمي، 2- لا يوجد خوف من جانب هذا الموظف اذا كان متمكنا من عمله المتخصص به، 3- اما اذا كان هذا الموظف لا يعلم شيئا بتخصصه او لديه علم ويرميه الى غيره فإنه يتحمل ذلك، 4- اذا امتنع الموظف عن اصدار قرارات هو موكل بها وفق القانون ووفق النظام الإداري لعملة فان هذا الامتناع يعني سيدخله في مخالفة قانونية وهي عدم تنفيذ الاعمال الموكلة اليه لاسيما اذا كانت هذه الاعمال تمس الجمهور مباشرة وعدم اصدار القرار يجعل المتضرر من عدم تنفيذ القرار يرفع دعوى الى المحكمة وهنا المحكمة سوف يتضح لها عدم صحة هذا الامتناع ويتم الرجوع بالتعويض على الدولة في ظل عدم وجود مشروع القانون، اما اذا تم إقرار هذا المشروع وامتنع الموظف من اصدار قرار خوفا من التعويض، فإن عدم اصدار القرار بهذه الحجة يعني خطا صادر من الموظف ويخضع للنص القانوني الذي في مشروع القانون، لأن النص عام يتكلم عن أخطاء الموظفين او الإهمال مثلا، ويتم الرجوع على هذا الموظف على ماله الخاص وليس المال العام، لذا فان هذه الحجة مرود عليها قانونا، والتعويض عن الاستشارات المهنية عرّفتها الشريعة الإسلامية أيضا، والمساءلة الشرعية عن الاستشارة الخاطئة عرفتها الشريعة الإسلامية، ورتبت عليها أمور الضمان والتعويض وهي في حالة الفتوى في الشريعة الإسلامية، حيث إن هذه الشريعة بينت أنه ليس كل شخص أهل للإفتاء ووضعت شروطا كثيرة ومنها العلم بآيات القران الحكيم وأحاديث السنة الشريفة، والعلم باللغة العربية والعلم بأصول الفقه، والعلم بمسائل الإجماع حتى لا يخالفها المفتي وقد أسهب العلماء كثيرا في هذا الجانب للاستزادة في شرح ذلك انظر الكتب الكثيرة التي تناولت هذا الجانب ومنها اعلام الموقعين عن رب العالمين لابن القيم الجوزية، أداب المفتي والمستفتي لابن حمدان، وكتاب الفقيه والمتفقه للخطيب البغدادي.. الخ، فالعلماء على سبيل المثال لا الحصر كالأئمة الأربعة وغيرهم من العلماء المعاصرين كابن باز او ابن عثيمين الخ وغيرهم من العلماء الكثيرين هم أهل الفتوى، فكل من توافرت له شروط الفتوى في الشريعة الإسلامية جاز له أن يفتي، أما عوام الناس، أو من ليس أهل للفتوى من أهل الشريعة فلا يجوز له ان يتصدر للفتوى، وأنه يجب على المسلم ان يحتاط لدينه والا يأخذ الفتوى ممن هب ودب لا مكتوبة ولا مذاعة ولا من أي طريق يثبت لابد من التثبيت في الفتوى، لأنه ليس كل من أفتى يكون اهلا للفتوى، فلا بد من التثبيت: ولا يأخذ الفتوى الا من أهلها ويسأل اهل العلم المعروفين بالاستقامة وفضل العلم حتى يحتاط لدينه قال تعالى: (فاسألوا أهل الذكر ان كنتم لا تعلمون ـ النحل: 43)، واهل الذكر هم اهل العلم بالكتاب والسنة (79) (مجموع، فتاوى ومقالات الشيخ ابن باز منشورة بالانترنت)،

ورتبت الشريعة الإسلامية أحكاما توقع على من يتصدر للفتيا دون أن يكون من أهل الفتوى، ورتبت عقوبات التعزيز على التعدي في الفتوى والضمان والتعويض عن الفتوى الخاطئة، واعتبر علماء الشريعة ان التعدي في الفتوى محرم ويكون داخلا ضمن دائرة التعزيز، فإذا تعدى طائفة من الناس على مقام الإفتاء وهم ليسوا اهلا له، بأن يكونوا جاهلين، أو غير مستكملين للشروط الشرعية المعروفة لمقام الإفتاء، فلإمام اتخاذ التدابير العقابية التعزيرية التي تحول دون قيام هؤلاء بهذا العمل المحرم. والامام يخصص طائفة من العلماء المعروفين المشهورين بالصلاح والتقوى للقيام بهذه المهمة واليكم بعض ما قيل عن الفتوى «قال ابن النجيم (وينبغي للإمام ان يبحث عن اهل العلم عمن يصلح للفتوي، لمنع من لا يصلح» «ابن النجيم، البحر الرائق، ج 6 ص 291 مشار اليه لدى الدكتور محمد خالد منصور الجامعة الأردنية، التعجل في الفتوى دار الإفتاء الأردنية/ جائزة الملك عبد الله الثاني الأداء الحكومي الشفافية منشورة بالانترنت) وقال ابن القيم: من افتى الناس، وليس بأهل للفتوى فهو آثم عاص، ابن القيم- اعلام الموقعين. وقال ابن الفرج الجوزي «ويلزم ولي الامر منعهم كما فعل بنو أمية وهؤلاء بمنزلة الاعمى الذي يرشد الناس الى القبلة وبمنزلة من لا معرفة له بالطب وهو يطبب الناس، بل هو أسوأ حالا من هؤلاء كلهم، واذا تعين على ولي الامر منع من لم يحسن التطبيب من مداوة المرضى، فكيف بمن لم يعرف الكتاب والسنة ولم يتفقه في الدين/ ابن القيم اعلام الموقعين ج 4 ص217 والدكتور محمد خالد منصور، المرجع نفسه. ومما يتصل بمنع المتعدي في الفتوى، عدم اقراره او اعانته، وإظهار أمره، قال القرافي: وينبغي للمفتي متى جاءته فتيا، وفيها خط من لا يصلح للفتيا الا يكتب معه، فإن كتابته معه تقرير لصنيعه، وترويج لقوله الذي لا ينبغي ان يساعد عليه، وأن كان الجواب في نفسه صحيحا، فان الجاهل قد يصيب ولكن المصيبة العظمى، ان يفتي في دين الله من لا يصلح للفتيا، إما لقلة علمه او لقلة دينه أولهما معا». وقد رتبت الشريعة عقوبات على هذا المتعدي بالفتوى ومنها التشهير به والتحذير منه، واذا رجع للإفتاء وهو جاهل بعد أن تم منعه وإنذاره والتشهير به، قد يتخذ الامام معه عقوبة مناسبة تمنعه من العبث من الاحكام الشرعية ويترك تقديرها للامام بعد استشارة أهل العلم، كالحبس او الغرامة أو نحوها وهذا ما يستدل من كلام العالم ابن نجيم».

وينبغي للإمام أن يسأل اهل العلم المشهورين عمن يصلح للفتوى ليمنع من لا يصلح ويتوعده بالعقوبة والعود «كما فعل الرسول عليه الصلاة والسلام مع الرهط الذين افتوا صاحب الشجة بالاغتسال فمات فدعا عليهم (قتلوه قاتلهم الله) مشار اليه محمد خالد المرجع نفسه انظر في الزجر الفتوى في الشريعة الإسلامية مريم محمد رسالة ماجستير 2012، منشورة بالانترنت) ويترتب على الفتوى الخاطئة وهي كالاستشارة القانونية الخاطئة في الشريعة الإسلامية الضمان فيمن افتوه جاهلي به والنفس والمال (80) (القرافي، شهاب الدين، الاحكام في تمييز الفتاوي عن الاحكام وتصرفات القاضي والامام تحقيق الشيخ عبدالفتاح بوغدة مشار اليه لدى الدكتور محمد خالد، المرجع نفسه وانظر في الضمان على من هم أهل للفتوى الذين يتساهلون في الفتوى والمسائل المتعلقة بالضمان في الفتوى على من هم اهل للفتوى في حالات معينة ومن هو من غير اهل للفتوى بحث د.محمد خالد المرجع نفسه).

فإذا الاستشارة القانونية الخاطئة والفتوى الشرعية الخاطئة ترتب المسؤولية القانونية والشرعية لحديث الرسول عليه الصلاة والسلام قال: «ومن تطبب ولا يعلم منه طب، فهو ضامن (82) (رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه والحكام أبو البيهقي والحديث، انظر ابي داود، سنن ابي داود حديث رقم 5486ج 2 ص604 النسائي، احمد بن شعيب تحقيق عبدالفتاح أبو غدة، وهذا الحديث يشمل كل شيء بما فيها الفتوى أيضا دكتور محمد خالد، المرجع نفسه).

ولا يوجد في التشريع الكويتي ما يسمى بمسؤولية الدولة عن اعمال السلطة التشريعية، وهي التعويض عن القوانين المخالفة للدستور، كما في التشريعات المقارنة الأجنبية كالتشريع الفرنسي، حيث جاءت احكام مجلس الدولة الفرنسي الحديثة والقديمة تؤكدان ذلك، قبل ان ينص التشريع الحديث على هذه المسؤولية، وكان القضاء الفرنسي يؤسس هذه المسؤولية وتعويض المتعاقدين مع الدولة على الاضرار الناجمة من فعل القوانين دون ان يكون هنالك نص يسمح بالتعويض داخل احكام هذه القوانين، استنادا على نظرية فعل الأمير او نظرية الظروف الطارئة (83)CE، 30 mars 1916، compagine gènèrale d’èclarage de Bordeaux، Recueill، Lebon، p125، CE 24 Juill، 1987، paris، R.D.P1982 [ 533 مشار اليه لدى، د.زكريا خليل ـ مسؤولية الدولة عن اعمال التشريع بين المقتضيات القانونية والاجتهاد القضائي دراسة في فرنسا والمغرب ص 376 منشورة بالأنترنت، انظر في نظرية الأمير وهي كل عمل يصدر من سلطة عامة دون خطأ (84) (د.سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية «دراسة مقارنة دار الفكر العربي 2008 ص 598) وقد تطورت هذه المسؤولية الى ان وصلت اليه في الوقت الحالي، حيث قبل صدور قانون مسؤولية الدولة عن اعمال السلطة التشريعية، اقر مجلس الدولة الفرنسي مسؤولية الدولة عن فعل القوانين التي تخرق المعاهدات الدولية لا سيما المعاهدات التي تبرمها فرنسا مع الاتحاد الأوروبي ففي قضية Gardedieu بقرار المجلس 8 فبراير 2007، انظر هذا الحكم مشار اليه لدى د. زكريا خليل، مسؤولية الدولة، المرجع السابق ص 379 د.احمد الصويعي جامعة الشارقة نظرية الظروف الطارئة، وشروطها دار الإفتاء دائرة الملك عبد الله الثاني تميز الأداء الحكومي والأهلي بحث منشور بالإنترنت)، ثم توالت الاحكام في هذه المسؤولية من قرار المجلس الدستوري رقم n.1،336-2013 انتهاء بثلاثة قرارات في 25/12/2019، وقد قضى مجلس الدولة بمسؤولية الدولة عن القوانين التي تخالف الدستور، انظر في شرح ذلك بإسهاب بحث للأستاذ في القانون العام، رئيس القانون العام الفرنسي من جامعا سارلاند مدير المركز القانوني الفرنسي الألماني – رئيس تحرير مجلة القانون العام الأستاذPhilippe cossalter: De la responsabilitè de l’etat du par fait des mconstitutionnelles trois dècisions d’assembl èe du 24 decembre 2019، le conseil d’etat a consarè le principr de la responsabi litè fde Etat du fait des lois منشور بالإنترنت في موقع مجلس الدولة الفرنسي، وفي ظل عدم وجود هذا التشريع في الكويت الذي يرتب المسؤولية عن القوانين الغير دستورية، بعد ان كثرت وتشعبت القوانين او بعض نصوصها التي تخالف الدستور، في الوقت الحالي، نتيجة كثرة الاستشارات القانونية المتشعبة والغير دقيقة، وهذا ما وضح من الاحكام القضائية الصادرة من المحكمة الدستورية التي قضت بعدم دستورية اكثر من قانون او نص قانوني عرض عليها، وهذه الظاهرة وهي كثرة القوانين غير الدستورية لم تكن موجودة في دولة الكويت منذ أربعين سنة، حالها كحال الأخطاء الطبية، التي لم توجد من قبل والتي استفحلت وكثرت في هذا الوقت. لذا فلا بد من تقنين مسؤولية الدولة عن اعمال السلطة التشريعية وهجر الآراء الفقهية القديمة كما فعل المشرع الفرنسي وغيره من التشريعات المقارنة الأجنبية، (86) (انظر في هذه الآراء المعارضة والمؤيدة لمسؤولية الدولة في اعمال السلطة التشريعية د. زكريا خليل، مسؤولية الدولة، المرجع السابق ص 372 ا ل ص 376).

والحقيقة ان المشرع الفرنسي اخذ بالاتجاه المؤيد لهذه المسؤولية لأن من يضع التشريع من القانونيين أو أعضاء البرلمان بشر يخطئون ويصيبون، فلا بد من تصحيح هذا العوار غير الدستوري في هذه القوانين وفي التشريع الكويتي ما يدعم رأي المؤيدين لهذه المسؤولية وأخذ التشريع الفرنسي بهذه المسؤولية، أن التشريع الكويتي والقضاء يقر بمسؤولية الدولة عن تسيير المرافق العامة، اذا أدى عدم التسيير الى ضرر يصيب الافراد، في حالة بطء أداء المرفق لعمله (87) (وسوء ادارته او عدم أداء المرفق لعمله د. زكريا خليل المرجع نفسه، ص390) وهذه تستند لنظرية «المسؤولية دون خطأ» “RESPONSABILITè SANS ERREUR” التي كان لها الأثر الكبير فيما يتعلق بإيجاد مسؤولية الدولة عن قوانينها، فاذا كانت هنالك صعوبة في تحديد خطأ الدولة بالنسبة للتشريع ما دام الاعتقاد الذي كان سائدا ان المشرع لا يخطئ لأنه يعبر عن إرادة الامة، فان ظهور نظرية المسؤولية بدون خطأ كأساس قانوني للمسؤولية حل اشكال إقامة مسؤولية الدولة عن تسيير مرافقها حتى تبين بان هناك ضررا أصاب الغير من فعل تسيير الإدارة لمرافقها كذلك فإن مبدأ المساواة بين السلطات يقتضي الاعتراف بهذه المسؤولية في ظل تقبل القضاء في تحريك المسؤولية على أخطاء السلطة التنفيذية والقضائية، كما ان مبدأ الفصل بين السلطة ومبدأ استقلالية السلطة التشريعية لا يعني ان الدولة وبصفة عامة ستكون متحررة من التزامها بتعويض الضرر اللاحق الغير والناجمة عن ضرر سببه المشرع بموجب قانون (88) (انظر قرار مجلس الدولة الفرنسي 14/1/1938 في قضية fLè URLTE) انتهى الاقتباس مشار اليه لدى د.زكريا خليل، المرجع السابق ص 377 وما بعدها).

وقد أكد القضاء الإداري الكويتي ذلك بمناسبة التعويض عن حوادث الامطار الأخيرة التي اتلفت الشوارع، والطرقات (انظر الحكم منشور بالانترنت انظر بعد الحكم بإلزام وزارة الاشغال في الكويت. بتعويض مواطن غرقت سيارته في جسر المنقف العام الماضي تحقيق الصحافي عبد الكريم احمد جريدة «الأنباء» 24/11/2018، منشور بالانترنت)، وانظر أيضا 2000 تعويض ادبي لمواطن أتلفت السيول سيارته اعداد الصحافي عبدالكريم احمد، وانظر كذلك حكم الاستئناف بتعويض المتضررين من الامطار، الاستئناف مسؤولية الاشغال عن صيانة المناهيل مفترضة وسقوط الامطار ليس سببا اجنبيا، جريدة «الجريدة» 27/11/2018، منشور بالإنترنت، وانظر حكما لمجلس الدولة الفرنسي جاء في حيثيات الحكم الآتي (أن عدم وجود شبكات صرف صحي لتصريف مياه الامطار، وأن شبكة الصرف الصحي غير موجودة في بعض المناطق، وفي مناطق أخرى معطلة فيها شبكات الصرف الصحي، مما ادى الى حصول فيضانات أدت الى اتلاف الشوارع يعد خطأ من جانب الإدارة يتمثل في عدم صيانة الشوارع، وهي السبب الرئيسي في وقوع الاضرار التي أصابت من تضرر من جراء عدم الصيانة ولا يمكن نسبة ذلك للقوة القاهرةde force majeure)-) فانة حتى لو كانت الأمطار شديدة، فالضرر ليس نتيجة الأمطار وانما نتيجة الخطأ في صيانة الشوارع، ولا يجوز الاحتجاج بأن سبب ذلك الشركات التي قامت بتبليط الشوارع، لأن المسؤولية قائمة بالنسبة للجميع الإدارة لوجود خطأ مباشر منها لعدم التصريف الصحي ومراقبته أي يوجد خطأ من جانبها، اما الشركات فإن الادارة وإن كان لم يوجد خطأ من جانبها لأنها لم تقم بالتبليط وهذا يعد مسؤولية بدون خطأ يتمثل في تعاقد الادارة مع شركات خالفت مقتضى العقد معها، لأن ذلك التعاقد لا يعفي الادارة من المسؤوليتين الاولى عدم صيانة الشوارع والصرف الصحي وثانيهما تعاقدها مع شركات ساهمت في احداث الضرر، وكان الأولى بهذه الادارة ان تحاسب الشركات وتصلح ما حدث من ضرر (ce 13 novembre2009 commune de Bordes no306992-rec -tab- 920 not afuchs-cessot) مشار اليه لديhugo-bernard pouillaude=- le lien de causalite~ dans le droit de la responsabilite~ administrative -these de doctorat en droit public -universite pantheon -assas- 13 decembre 2011 `p363) وانظر في مسؤولية الادارة او الدولة دون خطأ حكم لمجلس الدولة الفرنسي، جاء في حيثيات الحكم (بتعويض طبيب لسرقة ممتلكاته الشخصية الخاصة به وألزم الحكم الادارة بتعويض الطبيب، على سند ان اضراب الموظفين في المؤسسة لا يعد من قبيل القوة القاهرة، وان الإدارة مسؤولة طبقا لنظرية مسؤولية الدولة دون خطأ لأن الاضراب لم يقع من الإدارة وانما وقع من الموظفين في الإدارة، انظر (ce 17decembre 2008-mpierre-yves aetat-no307827- مشار اليه لدى hugo-bernrd=- la lien causalite=ibid p364، وهذا وفقا لمسؤولية الدولة من دون خطأ ولا يوجد كذلك في التشريع الكويتي مسؤولية الدولة عن اعمال السلطة القضائية، وكذلك قانون مخاصمة القضاء على غرار ما نص عليه المشرع الفرنسي في القانون الصادر بتاريخ 7/2/1932 الخاص بمخاصمة رجال القضاء، مسؤولية الدولة عن اعمال السلطة القضائية في حال المخاصمة، ولقد صدر قانون 18 يناير 1979 وأضاف في مادته الأولى الى القانون الأساسي الصادر بتنظيم القضاء في 22/9/1958 مادة برقم 11/1 تقر ان «قضاة المحاكم العادية لا يسألون إلا عن الخطأ الشخصي المتصل بمرفق القضاء، ولا تتقرر الا بدعوى ترفع، وهذه الدعوى تباشر امام الدائرة المدنية بمحكمة النقض»، حيث نصت المادة 11 من قانون المرافعات الفرنسي سنة 1979 على التزام الدولة بتعويض الضرر الذي ينتج عن سير مرفق القضاء بصورة معيبة ولا تنعقد هذه المسؤولية الا عن حالة الخطأ الجسيم وانكار العدالة، ويسأل القضاء عن اخطائهم الشخصية على ان يضمن قانون السلطة القضائية هذه المسؤولية.

وفي ظل عدم وجود قانون مخاصمة القضاء، فإن قواعد المسؤولية تستند الى القواعد العامة للقانون المدني وهذا ما قضى به القضاء المقارن الفرنسي والمصري، حيث قضى القضاء الفرنسي بان عالج مدى إمكانية تطبيق قواعد القانون العام في القضايا المرفوعة ضد الدولة أمام القضاء العادي، حيث قررت المحكمة اذا كانت مسؤولية الدولة عن الاضرار التي يمكن ان تنشأ عن اعمال واحكام القضاء بمعناها الصحيح مستبعدة من حيث المبدأ، ومع ذلك فللمحاكم العادية ان تقرر مستندة الى قواعد القانون العام، هذه المسؤولية اذا ترتب الاضرار على تشغيل غير سليم أو غير عادي لمرفق عام (89) (انظر استئناف باريس 18/1974 لونغ القرارات الكبرى في القضاء الإداري ص 535) مشار اليه سمحة خالد علي المسؤولية المدنية للدول عن الاعمال القضائية في فلسطين رسالة ماجستير 2017) منشورة بالانترنت، وقضت محكمة النقض بان «قواعد المسؤولية المنصوص عليها في القانون المدني هي التي يجب ان يحتكم اليها حتى في دعاوى التضمين التي ترفع على الحكومة بسبب ما يصيب الافراد في حرياتهم او أموالهم بفعل الوظيفة «محكمة النقض الجنائية النطق رقم 2200 جلد 10/2/1933 مدني ص433 ص155 ق104 منشور على موقع محكمة النقض المصرية بالانترنت وانظر طعن 5681 لسنة 46 ق جلسة 18/4/2003، احكام المحكمة الإدارية العليا مشار اليه لدى سمحة خالد علي، المرجع نفسه ص 124) ولا يوجد كذلك تشريع التعويض عن الحبس الاحتياطي ولا يوجد مشروع قانون قدم للجنة التشريعية ولم يتقدم احد من أعضاء هذا المجلس لتبني ذلك، كما نصت عليها بعض التشريعات المقارنة كنظام الإجراءات الجنائية السعودي كالتشريع السعودي في المادة 215 على ان «لكل من أصابه ضرر نتيجة اتهامه كيدا او نتيجة إطالة مدة سجنه او توقيفه اكثر من المدة المقررة الحق في طلب التعويض المقرر انظر في شرح ذلك بإسهاب» (90) على صالح القحطاني التعويض عن التوقيف الاحتياطي في نظام.

الإجراءات الجزائية السعودي/ دراسة مقارنة طبعة أولى 1436هـ – 2015 مركز الدراسات العربية للنشر والتوزيع ص161 وما بعدها منشور بالانترنت 0والتشريع الفرنسي قانون 17 يونيو 1970، وكذلك في حالة براءة المحكوم عليه بحكم قضائي نهائي قانون 8 يونيو 1895 والخاص بالتماس إعادة المحاكمة في بعض الاحكام الجزائية النهائية طبقا لقاعدة مسؤولية الدولة بدون أخطاء (91) (سميحة خالد سعد، المسؤولية المدنية عن الاعمال القضايا، المرجع السابق ص120 وما بعدها). وقد اقرت التشريعات المقارنة التعويض في الحبس الاحتياطي كالتونسي والليبي، والإيطالي وغيرها من التشريعات المقارنة.

الخاتمة

لقد القينا الضوء في هذا المبحث على جواز التدخل الجراحي غير المستعجل بدون موافقة الولي الطبيعي اذا اعلن الولي بالحضور لدى المستشفى ورفض الحضور او حضر ورفض الموافقة على التدخل الجراحي وكان التدخل مهما لانقاد حياة المريض او لتحسن صحته، وبينا ان ذلك يستند الى المادة 27 من قانون الطفل سالف الإشارة اليها وكذلك استنادا الى رأي الشريعة الإسلامية والفتاوى الشرعية الصادرة من دار الإفتاء ورأي العلماء، في الموضوع، وان مشاريع او مقترحات القوانين لا يجوز ان تمنح للمرفق الصحي او الحاضنة حق التدخل الطبي الا اذا ثبت تعسف الولي كما بينا من قبل، اما اذا كان الولي ملتزما وتدخل ووافق على العمل الجراحي، او كان العمل الجراحي يعد ضارا بالطفل وثبت ذلك بلجنة طبية تتكون من 3 أطباء مختصين استشاريين، وابلغوا الولي ان التدخل ضار واحتمال المضاعفات قائمة مائة بالمائة وانه لا داعي للعملية، فان رفض الاب هنا له مسوغ شرعي وقانوني لان اجراء التدخل ضار بالطفل، واذا كان التدخل نافعا للطفل وثبت برأي اللجنة او الطبيب فان عدم التدخل من الولي يعد تعسفا، ويجوز التدخل من الطبيب لإجراء العمل الجراحي ولا مانع من موافقة الحاضنة كشاهدة على جواز التدخل، لذا فإن مقترحات القوانين التي قدمت من بعض الأعضاء للجنتين الصحية والتشريعية والقانونية بمجلس الامة، التي تعطي الولاية للحاضنة دون سبب شرعي هو مخالف للدستور ولأحكام قانون الأحوال الشخصية وقانون الاجراءات الجزائية والشريعة الإسلامية، وصرح العضو يوسف الفضالة بانه سوف يضيف تعديلا على مقترحه بانه اذا تعذر أخذ رأي الولي جاز أخذ رأي الحاضنة وهذا التعديل بهذه الصورة دستوري وشرعي، كما ان مشروع القانون المقدم من العضوة صفاء الهاشم واخرين،

لم يذكر فيه الأسباب الشرعية في جعل الموافقة على العمل الطبي ينتقل الى الحاضنة بعد الولي الطبيعي بالترتيب التي اتى في مشروع القانون، وهذا الترتيب ينقصه مبدأ واحد وهو أن يكون هناك سبب شرعي مثال لذلك المنصوص عليه في المادتين 3 و27 من قانون الطفل الخ الأسباب الشرعية التي تصدر من الولي الضارة بالقاصر، لذا وجب ادخال تعديل على المشروع بإضافة السبب الشرعي والا يعد هذا المقترح بهذه الصورة غير دستوري ومخالف للشريعة الإسلامية كما شرحناه في هذه الدراسة، وقد بينا أيضا ان المادة 27 من قانون الطفل الحالي تجيز تدخل الطبيب دون موافقة احد لان نص المادة عام يشمل جميع أنواع الرعاية دون استثناء وان عدم التدخل من جانب الطبيب والمرفق الصحي أيا كانت الأسباب غير قانوني ولا يعفي من المسؤولية القانونية، وبينا انه يجب تبصير المريض واخذ موافقة القاصر او ولي القاصر وكذلك البالغ، على اجراء العمل الطبي الجراحي وغيره، وانه في عدوى المستشفيات فان الموافقة والتبصير غير وارد، وان المستشفى او المرفق الصحي مسؤول عن إصابة أي شخص بعدوى المستشفيات، وبينا ان احكام الفقه والقضاء تعوض من أصيب وتضرر من العدوى، وان المسؤولية القانونية متوافرة، ولا يجوز للمرفق الصحي او وزارة الصحة التابع لها المرفق ان تتنصل من المسؤولية باتفاق الفقه واحكام القضاء، وبينا المسؤولية عن الاستشارة التي تصدر من المهن التي تسمح مهنهم بإعطاء الاستشارة كمهن العاملين في السلطة التنفيذية، او المهن الخاصة الخ، وبينا ان الاستشارة الخاطئة كاستشارة طبية خاطئة تؤدي الى ضرر بالمريض او استشارة قانونية او هندسية خاطئة، تؤدي الى ضرر لمن قام بتطبيق الاستشارة وثبت علاقة السببية بين الاستشارة والضرر علاقة السبب بالمسبب، وما القينا عليه الضوء من قبل، ورأي احكام الشريعة في الاستشارات والفتاوى الخاطئة.

وختام هذا المبحث نستعرض مؤلفنا المتعلق بمشروع قانون مهنة الطب المقدم من الجمعية الطبية الكويتية والذي سوف ينشر لاحقا، وهو دراسة في القانون الدستوري وأحكام القانون المدني وقانون الجزاء والإجراءات الجزائية، دراسة مقارنة مع قانون الصحة الفرنسي، والأميركي والبريطاني والكندي وتشريعات دول مجلس التعاون الخليجي الست، وهو دراسة مقارنة مع الشريعة الإسلامية، واحكام الطب التخصصي وأحكام الجودة الصحية والقرارات الصادرة من منظمة الصحة العالمية التابعة للأمم المتحدة.

الباب الأول

الفصل الأول: المبحث الأول: عدم دستورية نص مشروع القانون الذي يحظر رفع الدعوى الجزائية والمدنية لسلطتي الاتهام والتحقيق الى القضاء إلا إذا قررت اللجنة المشكلة وفق مشروع القانون بوجود خطأ مهني جسيم.

المبحث الثاني: تعريف العمل الطبي وأوجه القصور في مشروع القانون.

المبحث الثالث: المسؤولية الطبية ـ مقدمة.

المبحث الرابع: المسؤولية العقدية والتقصيرية وإخلال مشروع القانون بالقواعد المستقرة في القانون المدني وأحكام الفقه والقضاء المتعلقة بهاتين المسؤوليتين.

المبحث الخامس:

1- تعريف الخطأ الطبي وأنواعه، الخطأ المهني الجسيم وغير الجسيم والخطأ العادي، وعدم دستورية قصر رفع الدعويين الجزائية والمدنية في حالة الخطأ المهني الجسيم فقط، لإخلاله بمبدأ المساواة ومخالفة قانون الجزاء والإجراءات الجزائية 2- تناقض نصوص مشروع القانون مع بعضها البعض بالنسبة للخطأ العادي المتعلق بإفشاء سر المريض، حيث نص المشروع على عقوبة لهذا الإفشاء ـ بالرغم من أن الإفشاء يعد خطأ عاديا وليس خطأ فنيا مهنيا، ما ينصدم هذا النص مع ما جاء بالمبحث الأول، وهذا يعني ان الإفشاء لا يجوز رفع الدعوى فيه وفقا للمبحث الاول في حين أنه في نص آخر سمح برفع الدعوى فيه ويعد النصان متناقضين مع بعضهما البعض ويعني ذلك عدم جواز رفع الدعوى في افشاء السر أيضا. 3- أسباب الأخطاء الطبية والمرفقية ودور التركيبة السكانية بالضغط على المرافق الصحية وفقأ للدراسات الإحصائية العلمية. 4 – أسباب عنف المريض والأسباب المتعلقة بالعنصر البشري المهني والعنصر المرفق وفق الدراسات الطبية والنفسية الأجنبية المقارنة.

المبحث السادس: عدم دستورية أفراد ميزانية مستقلة للجنة المشكلة ببحث أخطاء الطاقم الطبي وعدم رقابة ديوان المحاسبة على ميزانية اللجنة لأن الدستور لم يستثن الجهات الحكومية او التابعة لها او التي تساهم فيها الحكومة بنسبة 25 بالمائة من الخضوع لرقابة ديوان المحاسبة، لان مثل هذه اللجان لا تؤدي خدمة لمرفق عام متصل بالجمهور كمرفق الصحة او الدفاع او مرفق الجامعة مثلا، لان اللجنة تشكل للتحقيق مع فئات معينة من الافراد فقط دون ان تتوافر فيها صفة المرفق العام يخدم الجمهور ويؤدي لهم خدمة بجميع فئاتهم، وهذا المبدأ الدستوري ينطبق على جميع اللجان بهذا الشكل اذا اتت بعض نصوصها تؤكد ذلك ويعد النص غير دستوري في القانون لهذا السبب، لأن للجنة يجوز ان تمنح لها مكافأة وليست ميزانية مستقلة او ميزانية تتبع وزارة معينة لان ذلك غير دستوري وفق نصوص الدستور وما قررته نصوص احكام المؤسسات العامة، واحكام الميزانيات العامة في الدولة.

الفصل الثاني: مسؤولية الدولة عن أعمال موظفيها، وعن تلوث البيئة المضر بالصحة وقصور القانون في مواكبة هذه المسؤولية وعن تلوث البيئة المضر بالصحة.

المبحث الأول: مسؤولية المستشفى عن أعمال الطاقم التابع له الخطأ الشخصي.

المبحث الثاني: الخطأ الشخصي للطبيب ومساعديه.

المبحث الثالث: صور هذا الخطأ. في مجال التشخيص والعلاج والجراحة وفي مجال الأبحاث الطبية العلمية والتلقيح الصناعي.

المبحث الرابع: مسؤولية الطبيب الفني عن فعل الأشياء التي تحت يده ـ الأجهزة الطبية ـ وشرح للكتاب الثاني من قانون الصحة العامة الفرنسي.

المبحث الخامس عدم مقارنة الأخطاء الطبية في أمريكا وفرنسا بالأخطاء الطبية في الكويت – حيث أن نسبة الأخطاء في الكويت هي نسبة عالية بالنسبة لعدد السكان وعدد الطاقم الطبي، في حين ان نسبة الأخطاء في هاتين الدولتين 1% وفق ما جاء بالدراسات العلمية من المجالس الطبية الاميركية، وأرقام المعهد الوطني للإحصائيات والدراسات الاقتصادية الفرنسية بالرغم من عدد السكان وعدد الطاقم الطبي يفوق الطاقم الطبي في الكويت.

المبحث السادس: عدم المقارنة وفق عدد الأطباء وعدد السكان والنظام الطبي في أميركا واستقلالية الولايات المختلفة بسن القوانين الطبية مع تعاون هذه الولايات مع بعضها البعض لصالح النظام العام الصحي وعدم مقارنته بالنظام الإداري الصحي بدولة الكويت.

الفصل الثالث: مسؤولية الممرض وأخصائي المختبرات وأخصائي التغذية والصيدلي والمسعف. المبحث الأول: مسؤولية الممرض.

المبحث الثاني: مسؤولية الصيدلي.

المبحث الثالث: مسؤولية أخصائي التغذية.

المبحث الرابع: مسؤولية المسعفين وعاملي الإسعاف.

المبحث الخامس: أخذ الموافقة المستنيرة للمريض وقصور المشروع في بعض نصوصه المتعلقة بهذا الجانب.

المبحث السادس: تبصير المريض بحالته الصحية.

المبحث السابع: مسؤولية الدولة عن التلوث البيئي المضر بالصحة وأثر هذا التلوث في استنزاف الرعاية الصحية.

الفصل الرابع: مسؤولية المستشفى عن أخطائه المرفقية، وأخطاء الوقاية من الأمراض المعدية وعدوى المستشفيات ونقل الدم الناتجة من الأعمال الطبية والأدوات والأجهزة الطبية والتطعيم من الامراض وقصور المشروع في هذا الجانب.

المبحث الأول: مسؤولية المستشفى من الوقاية من الأمراض المعدية وعدوى المستشفيات الناتجة من الاعمال الطبية والأدوات والأجهزة الطبية، وفق أحكام علوم الطب التخصصي.

المبحث الثاني: مسؤولية المستشفى عن نقل الدم.

المبحث الثالث: مسؤولية المستشفى بتوفير الرعاية الصحية التقنية المتعلقة بالمعدات الطبية وأسرة المستشفيات وفقا لنظرية مسؤولية المرفق دون خطأ في احكام الفقه والقضاء.

المبحث الرابع: مكافحة العدوى والوقاية من الامراض المعدية والقضاء على العدوى وفقا لأحكام علوم الطب التخصصي.

المبحث الخامس: المسؤولية القانونية عن عدوى المستشفيات والوقاية من الأمراض المعدية ونقل الدم في القانون المدني واحكام الفقه والقضاء وقصور المشروع في حماية المرضى في هذا الجانب.

الفصل الخامس: نظام السلامة من الأخطاء الطبية وسلامة المرضى وفق أحكام الطب التخصصي وقرارات منظمة الصحة العالمية، وعدم تفعيل اتفاقية مجلس التعاون الخليجي المتعلقة بلائحة الامراض المزمنة والمستعصية للوافدين كالقلب والسكري، اللائحة التنفيذية للكشف الطبي للوافدين ووجوب زيادة الرقابة والتدقيق لمكافحة المراض المعدية الوافدة الى دولة الكويت.

المبحث الأول: شرح للأمراض المزمنة التي جاءت في اللائحة التنظيمية للكشف الطبي للوافدين الى دول مجلس التعاون بغرض العمل أو الإقامة من ناحية طبية.

المبحث الثاني: شرح للأمراض المعدية الواردة في اللائحة التنظيمية للكشف الطبي للوافدين الى دول مجلس التعاون بغرض العمل والإقامة.

المبحث الثالث: عدم شمول الأمراض المزمنة في قرار وزارة الصحة الحالي بالمخالفة لاتفاقية مجلس التعاون، الخاص باللائحة التنظيمية السابقة من ناحية طبية.

المبحث الرابع: نظره على الاحصائيات الصادرة من وزارة الصحة المتعلقة باكتشاف لعمالة وافدة يحملون أمراض معدية وزيادة الرقابة والتدقيق لمكافحة هذه الأمراض. نظرة تحليلية لنصوص لائحة مجلس التعاون الخليجي وقرارات منظمة الصحة العالمية.

المبحث الخامس: مقومات السلامة التي وضعتها وزارة الصحة السعودية ووزارة الصحة الفرنسية.

المبحث السادس: الزامية لائحة مجلس التعاون الخليجي للأمراض المزمنة والمعدية للوافدين الى دول مجلس التعاون بغرض العمل والإقامة وفقا للدستور بصفتها لائحة داخلة في النظام القانوني للدولة ووفقا لقرارات منظمة الصحة العالمية ومسؤولية وزارة الصحة بتطبيق الاتفاقيات الدولية نظرة في التشريعات الأجنبية المقارنة.

المبحث السابع: دستورية تخصيص مستشفيات معينة للمواطنين الكويتيين، مثال مستشفى الشيخ جابر رحمه الله، او مستشفيات أخرى، دون الخاضعين لقانون إقامة الأجانب من الوافدين، وتخصيص مستشفيات الضمان الصحي للوافدين، مع قصر المستشفيات الحكومية للمواطن الكويتي وعديم الجنسية وفقا لأحكام الدستور واحكام القانون الدولي، وكذلك تقنين دوام المرفق العام الصحي وفق أوقات معينة للمواطنين، واوقات اخرى للخاضعين لإقامة الأجانب.

الباب الثاني ـ الفصل الأول: الأعمال الطبية المتعلقة بالإنعاش وتعريف الموت وحرمة المساس بجسد الانسان دون مقتضى، ومخالفة مشروع القانون لهذه الأحكام من ناحية طبية وشرعية. المبحث الأول: حرمة المساس بجسد الانسان دون مقتضى شرعي وطبي.

المبحث الثاني: إزالة أجهزة الإنعاش عن المتوفين دماغيا وقلبيا في ضوء أحكام الشريعة الإسلامية والقانون ومخالفة المشروع لهذه الأحكام. باعتبار ان المشروع اعتبر في نصة القانوني ان الموت هو موت جذع المخ فقط وليس موتا للدماغ والقلب معا.

المبحث الثالث: حظر الموت الرحيم في المشروع وتناقض نصه القانوني مع نص أحكام إزالة أجهزة الإنعاش عن الحالات الأنباتية المستديمة والحالات المستعصية التي لا شفاء لها ومخالفة أحكام الشريعة والقانون في هذا الجانب.

المبحث الرابع: إسقاط الأجنة والاجهاض في الشريعة الإسلامية والقانون ومخالفة المشروع في بعض نصوصه لهذا الجانب.

الفصل الثاني التجارب الطبية والتلقيح الصناعي ومسائل الاستنساخ البشري والحيواني والنباتي. ورأي الشريعة الإسلامية والقانون فيها.

المبحث الأول: مدى مشروعية التجارب الطبية وأقسامها.

المبحث الثاني: أسباب عدم الإنجاب والمؤدية للتلقيح الصناعي وفق أحكام الطب التخصصي.

المبحث الثالث: التلقيح الصناعي في الشريعة الإسلامية والقانون وقصور المشروع في سن نصوص مستقلة وسن عقوبات جزائية في هذا الجانب دراسة مقارنة مع قانون التلقيح الصناعي البحريني رقم 26 لسنة 2017.

المبحث الرابع: حظر وتجريم الاستنساخ البشري في الشريعة والقانون، وضوابط الاستنساخ النباتي والحيواني في ضوء أحكام الشريعة الإسلامية والقانون.

المبحث الخامس: الجراحة في الشريعة الاسلامية والطب الحديث.

المبحث السادس: الجراحة التجميلية في الشريعة الإسلامية والقانون، وقصور المشروع ومخالفتها لأحكام المسؤولية العقدية في القانون المدني وأحكام القضاء المقارن.

الفصل الثالث التعويض والتأمين عن الحوادث الناتجة عن الأخطاء الطبية والمرفقية وعدوى المستشفيات والتجارب العلمية الطبية والتلوث البيئي الصحي في ضوء أحكام الفقه والقضاء وأحكام الشريعة الإسلامية. والتأمين عن الأخطاء الطبية.

المبحث الأول: التعويض عن الحوادث الناتجة من الأخطاء الطبية في ضوء أحكام الفقه والقضاء.

المبحث الثاني: التعويض عن الأخطاء المرفقية وعدوى المستشفيات في ضوء أحكام الفقه والقضاء.

المبحث الثالث: التعويض عن التجارب العلمية الطبية في ضوء أحكام الفقهاء والقضاء.

المبحث الرابع: التأمين عن الأخطاء الطبية.

المبحث الخامس: التعويض عن التلوث البيئي الصحي في ضوء أحكام الفقه والقضاء.

الفصل الرابع: الملف الطبي الورقي للمريض، والملف الطبي الالكتروني المتصل بالإنترنت، ونظام التطبيب عن بعد بواسطة الانترنت، والروبوت الجراحي- الذكاء الصناعي المطبق في التشريعات الأجنبية وقصور المشروع في مواكبة هذه التطورات العلمية التكنولوجية والطبية وتأثر واضع المشروع بواقع النظام الصحي المطبق بدولة الكويت.

المبحث الأول: الملف التقليدي الورقي والملف الإلكتروني بالإنترنت وقصور مشروع القانون في مواكبة التطور التكنولوجي بهذا الملف والمطبق في التشريعات الأجنبية الغربية وعدم دستورية نص المشروع في نقل ملكية ملف المريض لملكية المستشفى وعدم الوصول الى الملف الطبي الا بأمر من المحكمة، وعدم جواز منع المريض من الوصول الى ملفه الطبي او تقييد ذلك بموافقة أي جهة أي كانت صحية او غيرها من الجهات في الدولة، دراسة في ضوء أحكام الفقة والقضاء الفرنسي والاميركي وقرارات منظمة الصحة العالمية التابعة للأمم المتحدة.

المبحث الثاني: نظام التطبيب عن بعد بواسطة الانترنت وقصور مشروع القانون في مواكبة التطور التكنولوجي بهذا الملف.

المبحث الثالث: استعمالات الروبوت الجراحي ـ الانسان الآلي في المجالات الطبية وفقا للدراسات الطبية في التشريعات المقارنة والأصل التاريخي لهذا الذكاء الصناعي.

المبحث الرابع: شرح للمسؤولية المدنية للروبوت الجراحي – الذكاء الاصطناعي وفقا لنصوص القانون الأوروبي الصادر سنة 2016.

الفصل الخامس: الرعاية التلطيفية للأمراض المستعصية والمزمنة وتثقيف المرضى ونظرة حول ميثاق وأخلاقيات مهنة الطب ونظرة على قانون الصحة الفرنسي.

المبحث الأول: الرعاية التلطيفية للأمراض المستعصية والمزمنة.

المبحث الثاني: تثقيف المرضى.

المبحث الثالث: نظرة على قانون الصحة الفرنسي.

المبحث الرابع: نظرة على ميثاق وأخلاقيات مهنة الطب الفرنسي.

الباب الثالث ـ الفصل الأول: الجودة الصحية ونظام الإصلاح الصحي وفق معايير وأحكام الجودة الصحية الأكاديمية وأحكام منظمة الصحة العالمية التابعة للأمم المتحدة. وتحليل النظام الأكاديمي الطبي واختبار وشروط قبول طاقم الرعاية الصحية وتدريب هذا الطاقم

المبحث الأول: تعريف الجودة الصحية.

المبحث الثاني: تقييم الجودة الصحية.

المبحث الثالث: مدى أخذ النظام الصحي في وزارة الصحة بدولة الكويت بنظام الجودة وأوجه القصور في هذا النظام.

المبحث الرابع: اختبار وتدريب الأطباء وطاقم الرعاية الصحية على ضوء أحكام التشريعات الأميركية والفرنسية والكندية ودول الاتحاد الأوروبي ومدى أخذ النظام الصحي بدولة الكويت بهذه الأحكام وأوجه القصور في هذا النظام.

المبحث الخامس: نظرة تحليلية للنظام الدراسي الطبي في الولايات المتحدة الاميركية والاتحاد الأوروبي وفرنسا المطبق للإجراءات النظرية والعملية أثناء الدراسة وبعد تخرج الطالب من كليات الطب ومدى أخذ النظام الصحي بالكويت بهذا النظام دراسة مع التشريع الطبي المصري.

المبحث السادس: نظرة تقييمية لإصلاح النظام الصحي، من ناحية نظرية أكاديمية وعملية في الكويت المتأثر بالتشريع الطبي العربي على ضوء توصيات هذه الدراسة العلمية القانونية والطبية.

والحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله وعلى آله وصحبه آجمعين والله ولي التوفيق.